◆ 서울행정법원 제13부 2015.7.23. 선고 2014구합64803 판결 [부당해고구제재심판정취소]
♣ 원 고 / A 관리단
♣ 피 고 / 중앙노동위원회위원장
♣ 피고보조참가인 / B
♣ 변론종결 / 2015.07.02.
<주 문>
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.
<청구취지>
중앙노동위원회(원고는 소장에서 ‘피고’라고 기재하고 있으나 이는 오기로 보인다)가 2014.6.26. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 2014부해321호 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
<이 유>
1. 재심판정의 경위
가. 원고는 성남시 분당구 A 건물과 그 대지, 부속 시설(이하 ‘이 사건 건물 등’이라 한다)의 관리에 관한 사업 시행을 목적으로 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제23조제1항에 따라 설립된 비법인사단이다.
나. 원고는 2010.4.29. 총회를 개최하여 C를 관리인으로 선임하였다. 그런데 이 사건 건물 등의 관리권을 둘러싸고 원고와 다툼이 있던 ‘A’ 상가번영회(이하 ‘상가번영회’라고만 한다)의 회장 D등이 위 관리인 선임이 무효라고 주장하면서 C를 상대로 수원 지방법원 성남지원에 관리인 직무 집행 정지 가처분 신청을 하였다. 위 법원은 2013.8.13. C의 관리인 직무 집행을 정지하고 변호사 E을 직무대행자로 선임하는 결정을 하였다. E은 2013.9.26. ‘이 사건 건물 등의 임시 관리소장으로 참가인을 임명한다’는 공고를 하였다.
다. E은 2013.11.11. 위 법원에 직무대행자 사임 허가 신청서를 제출하였고, 같은 날 ‘참가인에 대한 임시 관리소장 임명을 2013.11.11.자로 철회한다’는 공고를 하였다. 위 법원은 2013.12.23. 직무대행자를 E에서 변호사 F로 변경하는 결정을 하였다. F는 2014.1.11. ‘기존 직원들이 직무대행자 개임 결정이 있기 전부터 업무를 처리하여 왔다고 하더라도 적법한 권한이 있는 사람과 근로계약을 체결하였다고 보기 어려우므로 그 지위를 인정하지 않겠다’, ‘기존 직원들은 즉각 업무를 중단하라’, ‘앞으로 동의 없이 관리단의 업무를 처리하더라도 그에 대한 보수를 지급할 수 없다’는 내용이 담긴 공고(이하 ‘2014.1.11.자 공고’라 한다)를 하였다.
라. 참가인은 2014.1.16. ‘원고로부터 2014.1.11. 해고를 당하였다’고 주장하면서 경기지방노동위원회에 원고를 상대로 2014부해85호로 부당해고 구제 신청을 하였다. 경기지방노동위원회는 2014.3.13. ‘참가인은 원고와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자인데 원고가 2014.1.11. 서면에 의한 해고 통지 없이 참가인을 해고하였다’는 이유로 위와 같은 해고는 부당해고임을 인정하고 원고에게 참가인의 복직 등을 명하는 구제명령을 하는 판정을 하였다.
마. 원고는 위 초심판정에 대하여 2014.3.27. 중앙노동위원회에 2014부해321호로 재심신청을 하였다. 중앙노동위원회는 2014.6.26. 위 초심판정과 같은 이유로 원고의 위 재심신청을 기각하는 판정(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4, 5, 37호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 재심판정의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 참가인과 근로계약을 체결하지 않았다는 주장
참가인은 E이 직무대행자로 부임하여 업무를 인수받는 과정에서 임시적으로 업무를 도와주었을 뿐이다. 원고와 참가인은 정식으로 근로계약을 체결하지 않았다.
2) 근로계약의 체결은 직무대행자의 권한을 넘는 행위라는 주장
단체의 직무대행자는 단체를 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 통상업무에 속하는 사무만을 행할 수 있다. 그런데 원고와 상가번영회 간에 관리권을 두고 분쟁이 계속되고 있는 상황에서 원고의 관리인 직무대행자가 상가번영회에 속한 참가인과 근로계약을 체결하는 것은 통상 업무를 벗어나는 행위이다. 그러므로 설령 E이 참가인과 근로계약을 체결하였다고 하더라도 그것은 직무대행자인 E의 권한 범위를 넘는 행위로서 무효이다.
3) 기간의 정함이 있는 근로계약이라는 주장
설령 E이 참가인과 근로계약을 체결하였다고 하더라도 그 근로계약은 E이 직무대행자로 활동하는 동안만을 계약기간으로 하는 기간의 정함이 있는 근로계약이다. 따라서 E이 직무대행자를 사임하고 참가인에 대한 임명을 철회함으로써 원고와 참가인 사이의 근로계약도 종료하였다. 그렇다면 참가인은 근로계약 종료로 관리소장직을 상실한 것일 뿐 원고가 참가인을 해고한 것이 아니다.
4) 근로기준법이 적용되지 않는다는 주장
2014.1.11.자 공고가 있을 당시 원고의 상시 근로자 수는 2명에 불과하다. 따라서 설령 2014.1.11.자 공고를 해고로 보더라도 그 해고에는 근로기준법 제27조제1항의 ‘해고 사유 등의 서면 통지’ 규정이 적용되지 않는다.
5) 서면에 의한 통지를 하였다는 주장
참가인은 개임된 직무대행자 F가 2014.1.11.자 공고를 하였을 당시 게시판과 엘리베이터에 붙어 있던 공고문을 직접 떼어내었으므로 그 내용을 이미 잘 알고 있었다. 또한 참가인은 2014.1.15. F에게 찾아와 ‘서면으로 해고 통지를 해 달라’고 요구하였고, 이에 F는 ‘참가인은 원고의 직원이 아니므로 더 이상 업무에 관여하지 말라’는 취지의 업무 관여 중단 통보서를 작성하여 참가인에게 제시하였으나, 참가인이 그 수령을 거부하였다. 그렇다면 원고가 참가인의 업무 관여를 중단시키는 과정에서 서면에 의한 통지를 하지 않은 잘못이 있다고 보기 어렵다.
6) 해고에 정당한 이유가 있다는 주장
참가인에게 계속적으로 이 사건 건물 등의 관리 업무를 맡도록 하는 것은 건물의 구분소유자들과 입점자들 간의 갈등만 지속시킬 뿐이고 갈등의 해결에는 전혀 도움이 되지 않음이 명백하다. 따라서 원고가 참가인을 관리소장에서 해고한 것은 정당한 이유가 있다.
나. 판단
1) 참가인과 근로계약을 체결하지 않았다는 주장에 대한 판단
근로계약은 낙성·불요식 계약이므로 근로자의 근로제공 의사와 사용자의 임금지급 의사가 명시적이든 묵시적이든 표시되어 서로 간에 의사의 합치가 이루어지기만 하면 성립하고, 근로계약서의 작성은 근로계약의 성립에 필수적인 요건이 아니다.
그런데 E이 2013.8.13. 원고의 관리인 직무대행자로 선임된 후 2013.9.26. 참가인을 이 사건 건물 등의 임시 관리소장으로 임명한다는 공고를 하였음은 앞에서 살펴 본 바와 같다. 그리고 갑 제8, 29, 30호증, 갑 제13호증의 1, 2, 을나 제1호증, 을나 제 3호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2013.9.25. ‘참가인이 원고의 직원으로 재직하고 있다’는 내용의 재직증명서를 발급하였고, 2013.9.26. 주식회사 ○○에스엘과 사이에 진행 중이던 민사소송 사건에서 위 재직증명서를 첨부하여 ‘원고와 고용 등 계약 관계를 맺고 사무를 처리·보조하여 온 참가인을 소송대리인으로 허가하여 달라’는 신청을 하였던 사실, E은 2013년 9월경 참가인에게 급여로 160만 원을 주겠다고 말하기도 하였던 사실, 원고는 2014.1.16. 참가인을 대상으로 ‘2013.8.13.부터 2014.1.11.까지’를 고용기간으로 하여 원고의 근로자로서 고용보험 피보험 자격 취득 신고를 소급적으로 하였던 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실과 갑 제4, 7, 26, 28호증, 을나 제4호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고의 관리인 직무대행자인 E과 참가인 사이에서는 적어도 ‘참가인이 원고의 업무 수행에 필요한 근로를 제공하고 이에 대하여 원고가 임금을 지급하겠다’는 정도의 의사의 합치는 묵시적으로라도 있었다고 봄이 타당하므로, E이 직무대행자로 선임된 이후 원고와 참가인 사이에서는 근로계약이 성립하였다고 보아야 하고, E과 참가인이 근로계약서의 작성을 미루었다거나 명시적으로 근로계약 체결의 의사표시를 하지 않았다는 점만으로는 이러한 인정에 방해가 되지 아니한다.
따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 근로계약의 체결은 직무대행자의 권한을 넘는 행위라는 주장에 대한 판단
가처분 결정에 따라 단체의 직무대행자로 선임된 사람은 단체를 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 통상 업무에 속하는 사무만을 할 수 있음은 원고가 주장하는 바와 같다.
그런데 갑 제2, 26, 28호증, 을나 제23호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, E이 원고의 관리인 직무대행자로 선임되기 전에 이 사건 건물 등을 주식회사 ○○일력이 관리하였던 적이 있었는데, 그 당시 관리를 위하여 일상적으로 9명의 근로자들(관리소장 1명, 시설 2명, 주차·경비 3명, 미화 3명)이 일했던 사실, 그중 관리소장은 관리 업무를 총괄하면서 다른 근로자들을 관리·감독하는 직무를 수행하였던 사실, E이 직무대행자로 선임될 당시 이 사건 건물 등의 관리 업무를 담당하는 근로자는 9명에 미치지 못하였고 특히 관리소장 자리는 공석이었던 사실, 이에 E은 참가인을 급하게 임시 관리소장으로 임명하였던 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 따르면 원고의 관리인 직무대행자로 선임된 E은 이 사건 건물 등의 관리업무를 수행하는 데 필수적인 역할을 하는 관리소장이 공석인 상태에서 직무대행자로서 자신에게 부여된 업무, 즉 이 사건 건물 등을 현상을 유지하는 정도로 관리하는 업무를 원활하게 수행하기 위하여 참가인을 관리소장으로 채용하였다고 봄이 타당하다. 그렇다면 E이 참가인을 채용한 행위는 직무대행자의 통상 업무에 속하는 사무로서 그 권한 범위 내에서 이루어진 행위라고 보아야 한다.
따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 기간의 정함이 있는 근로계약이라는 주장에 대한 판단
기간의 정함이 있는 근로계약이라고 하기 위해서는 그 계약의 내용에 근로계약의 시기와 종기가 명시되어 있어야 하고, 이와 같이 시기와 종기가 명시되어 있어 기간의 정함이 있는 근로계약에 해당한다는 점에 대한 증명 책임은 이를 주장하는 자에게 있다.
E이 원고의 관리인 직무대행자로서 참가인을 관리소장으로 채용한 다음 2013.9.26. 이를 공고하면서 참가인을 이 사건 건물 등의 ‘임시’ 관리소장으로 임명한다고 공고하였음은 앞에서 살펴본 바와 같다. 그러나 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 ‘임시’라는 말만으로는 근로계약의 시기와 종기가 언제인지가 전혀 특정되지 않는 점, ② 위 공고문에는 그 밖에 달리 근로계약의 기간을 한정하는 취지로 해석될 수 있을 만한 기재 내용이 없는 점 등에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 원고와 참가인 사이에 성립한 근로계약이 기간의 정함이 있는 근로계약이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
4) 근로기준법이 적용되지 않는다는 주장에 대한 판단
G, H이 2013년 8월경부터 2014.1.11.자 공고가 있을 때까지 원고의 근로자로 근무하였음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그리고 갑 제8, 29호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2014.1.16. 참가인을 비롯하여 I, J, K을 대상으로 ‘2013.8.13.부터 2014.1.11.까지’를 고용 기간으로 하여 원고의 근로자로서 고용보험 피보험 자격 취득 신고를 소급적으로 하였던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 따르면 참가인, I, J, K은 2013년 8월경부터 2014.1.11.까지 원고의 근로자로 근무하였다고 봄이 타당하다. 그렇다면 2014.1.11.자 공고 당시를 기준으로 근로기준법 제11조 및 그 시행령 제7조의2에서 정한 방법에 따라 원고가 상시 사용하였던 근로자의 수를 산정하면 최소한 6명이 되므로, 2014.1.11.자 공고에는 근로기준법이 적용된다.
따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
5) 서면에 의한 통지를 하였다는 주장에 대한 판단
이 부분 원고의 주장 자체에 의하더라도 F가 2014.1.11.자 공고 당시 게시한 공고문이나 참가인에게 제시하였다는 통보서는 ‘원고의 직원인 참가인을 해고한다’는 내용이 아니라 ‘참가인은 원고의 직원이 아니므로 원고의 업무에 더 이상 관여하지 말라’는 내용이므로, 위 공고문이나 통보서를 근로기준법 제27조제1항에서 말하는 ‘해고 사유와 해고시기를 기재한 서면’으로 볼 수는 없다.
따라서 원고가 필요한 서면에 의한 통지를 다하였다는 취지의 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
6) 소결론
그러므로 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이, 원고는 2014.1.11.자 공고를 통하여 참가인과의 근로계약 관계를 일방적으로 종료시키는 해고를 하면서도 그 해고 사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 않았으므로, 원고의 위와 같은 해고는 근로기준법 제27조제1항에 위배되어 위법하다. 따라서 같은 취지의 이 사건 재심판정은 적법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 반정우(재판장) 김용찬 서범욱