<질의요지>
「병역법」 제29조제1항 본문에서는 지방병무청장은 사회복무요원 소집 순서가 결정된 사람을 대상으로 복무기관을 정하여 사회복무요원을 소집한다고 규정하고 있고, 같은 조제2항에서는 병무청장은 사회복무요원 소집이 연기된 사람으로서 그 사유가 없어진 사람 등 대통령령으로 정하는 사람에 대하여는 같은 조제1항에도 불구하고 지방병무청장으로 하여금 따로 사회복무요원 소집을 하게 할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제30조제2항에서는 사회복무요원이 복무를 이탈한 경우에는 그 복무이탈일수는 복무기간에 산입하지 아니한다고 규정하면서, 같은 조제4항에서는 사회복무요원 복무기간의 계산과 소집해제 등 사회복무요원의 복무에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제57조제2항에서는 지방병무청장은 소집해제되는 달의 1일에 소집해제일을 명시하여 소집해제처분을 한다고 규정하고 있는 한편,
「병역법」 제33조제1항 본문에서는 사회복무요원이 정당한 사유 없이 복무를 이탈한 경우에는 그 이탈일수의 5배의 기간을 연장하여 복무하게 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제77조제2항에서는 병무청장은 지방병무청장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정할 때에는 그 명령이나 처분을 중지하거나 취소할 수 있다고 규정하고 있는바,
사회복무요원에 대한 지방병무청장의 소집해제처분(「병역법」 제30조제4항 및 같은 법 시행령 제57조에 따른 소집해제처분을 의미하며, 이하 같음)에 따라 소집해제가 있은 후 복무기간 중 「병역법」 제30조제2항에 따른 복무이탈이 있었다는 점이 확인되어 병무청장이 같은 법 제77조제2항에 따라 그 소집해제처분을 취소한 경우, 같은 법 제33조에 따른 연장복무 등을 위하여 지방병무청장은 같은 법 제29조제1항 또는 제2항에 따라 위 사회복무요원에 대하여 사회복무요원 소집처분을 다시 하여야 하는지?
<회 답>
이 사안의 경우, 「병역법」 제33조에 따른 연장복무 등을 위하여 지방병무청장은 같은 법 제29조제1항 또는 제2항에 따른 사회복무요원 소집처분을 다시 하지 않아도 됩니다.
<이 유>
「병역법」에 따르면 일반적으로 병역의무자는 19세가 되는 해에 병역을 감당할 수 있는지를 판정받기 위하여 병역판정검사를 받게 되고(제11조), 이러한 병역판정검사와 학력·연령 등 자질 등을 고려하여 보충역편입처분을 받은 후(제14조) 사회복무요원으로서의 복무를 명하는 사회복무요원 소집처분을 받게 되면(제29조), 국가기관, 지방자치단체 등의 공익목적에 필요한 사회서비스업무의 지원업무, 행정업무 등의 지원업무 등에 복무하게 되고(제26조), 복무기간이 경과하면 소집해제처분을 받아 소집해제됩니다.
그런데 「병역법」 제30조제2항에 따르면 사회복무요원이 복무를 이탈한 경우에는 그 복무이탈일수는 복무기간에 산입하지 아니하므로, 복무기간 중 복무이탈이 있어 복무를 마치지 못한 사회복무요원은 원칙적으로 복무기간이 만료되는 것을 전제로 하는 같은 법 제30조 및 같은 법 시행령 제57조 등에 따른 소집해제처분을 받고 소집해제될 수 없는바, 이 사안에서는 사회복무요원에 대한 지방병무청장의 소집해제처분이 있은 후 복무기간 중 복무이탈이 있었다는 점이 확인되어 그 소집해제처분이 취소된 경우, 지방병무청장이 같은 법 제33조에 따른 연장복무 등을 위하여 같은 법 제29조제1항 또는 제2항에 따른 사회복무요원 소집처분을 다시 하여야 하는지 여부가 문제됩니다.
먼저 「병역법」 제29조에 따른 사회복무요원 소집처분은 보충역편입처분을 받은 사회복무요원 소집대상자에게 기초적 군사훈련과 구체적인 복무기관 및 복무분야를 정한 사회복무요원으로서의 복무를 명하는 구체적인 행정처분(대법원 2002.12.10. 선고 2001두5422 판결례 참조)이고, 같은 법 제30조 및 같은 법 시행령 제57조 등에 따른 소집해제처분은 지방병무청장이 복무기간이 만료되는 사회복무요원에 대하여 소정의 절차를 거쳐 소집을 해제하는 행정처분으로, 사회복무요원소집처분과 소집해제처분은 별개의 법률효과를 발생시키는 서로 구분되는 행정처분이라 할 것인데, 이 사안과 같이 복무 이탈로 복무기간이 만료되지 않은 사회복무요원에 대한 소집해제처분에 하자가 있음을 이유로(「병역법」 제30조제2항에 따라 사회복무요원이 복무를 이탈한 경우에는 그 복무이탈일수는 복무기간에 산입하지 아니함) 관련 법령에 따라 그 소집해제처분이 취소되는 경우 소집해제처분의 효력은 소멸된다 할 것이고, 별도의 규정이 없는 한 별개의 행정처분인 하자 없는 사회복무요원 소집처분까지 취소되거나 실효된다고 볼 수는 없으므로, 소집해제처분을 취소하는 처분을 받은 자는 사회복무요원으로 소집된 채로 복무가 만료되지 않은 상태에 있다고 할 것이고(대법원 1985.2.28. 선고 85초13 판결례, 서울행정법원 2024.6.21. 선고 2023구합69169 판결례, 헌법재판소 2021.6.24. 선고 2018헌마526 결정례 등 참조), 지방병무청장은 같은 법 제33조에 따른 연장복무 등을 위하여 이미 사회복무요원으로 소집되어 있는 자에 대해 같은 법 제29조제1항 또는 제2항에 따른 소집처분을 다시 할 필요는 없다고 할 것입니다.
그리고 「병역법」 제29조제2항에서는 병무청장은 사회복무요원 소집이 연기된 사람으로서 그 사유가 없어진 사람 등 대통령령으로 정하는 사람에 대하여는 지방병무청장으로 하여금 따로 사회복무요원 소집을 하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제52조에서는 병역판정검사를 받고 그 해 소집을 희망하는 사람(제1호), 학군 군간부후보생 또는 의무·법무·군종·수의사관후보생으로서 해당 병적에서 제적되어 소집할 사람(제2호) 등 같은 법 제29조제2항에 따라 사회복무요원 소집 순서에 따르지 않고 따로 사회복무요원 소집을 할 수 있는 사람에 대하여 규정하고 있으며, 「사회복무요원 소집업무 규정」(병무청 훈령) 제3조에서는 사회복무요원 소집대상으로 병역판정검사결과 학력, 신체등급, 나이 등 자질을 고려하여 보충역에 편입된 사람(제1호), 부·모·배우자 또는 형제·자매 중 전사·순직자나 전·공상으로 인한 장애인이 있는 사유로 보충역에 편입된 사람(제2호) 등을 규정하고 있는바, 병역법령에서는 이미 사회복무요원소집처분을 받은 자나 소집해제처분 취소처분을 받은 자를 사회복무요원소집처분 대상자로 규정하고 있지 않습니다.
한편 소집해제처분이 취소되더라도 이미 소집해제처분을 받은 자에게 사회복무요원의 지위가 다시 부여된다고 볼 수 없고, 「병역법」 제33조제4항 단서에서 복무 이탈로 1년 6개월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람 등에 해당하는 경우에는 사회복무요원으로 소집하지 아니한다고 규정하고 있으므로 이 사안의 경우 같은 법 제29조에 따라 사회복무요원 소집처분을 다시 하여야 한다는 의견이 있으나, 같은 법 제33조제4항 단서에서 1년 6개월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람 등에 해당하는 경우에는 ‘사회복무요원으로 소집’하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 구 「병역법」(2011년 7월 5일 법률 제10814호로 일부개정된 것) 제33조제4항에서 공익근무요원으로서 형의 선고를 받은 사람에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 남은 복무기간을 제26조제1항제1호 및 제2호에 따른 공익근무요원으로 복무하게 하되(본문), 1년 6개월 이상의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람 등의 경우에는 ‘그러하지 아니하다’(단서)고 규정하여 1년 6개월 이상의 실형을 선고받은 공익근무요원은 남은 복무기간을 복무하지 않도록 규정하고 있었던 것을 현행과 같이 개정한 것으로, 결국 「병역법」 제33조제4항 단서에서 규정하고 있는 ‘사회복무요원으로 소집하지 아니한다’는 것은 같은 항 본문과 달리 ‘남은 복무기간’을 사회복무요원으로 복무하게 하지 아니한다는 것을 의미한다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
따라서 이 사안의 경우, 「병역법」 제33조에 따른 연장복무 등을 위하여 지방병무청장은 같은 법 제29조제1항 또는 제2항에 따른 사회복무요원 소집처분을 다시 하지 않아도 됩니다.
【법제처 25-0102, 2025.05.07.】