<질 의>
❍ 소프트웨어 개발 및 서비스 사업을 경영하는 자로서 ① 해외로부터 고급 기술 인력을 도입한 후, 당해 근로자를 거래처에 보내서 귀사가 개발·납품한 제품의 유지보수 업무를 담당하게 하거나, 더 나아가 귀사의 제품과 직접 관련이 없더라도 유사기술을 보유한 고급인력을 도입하기를 원하는 회사에 인력을 지원하는 경우, 귀사가 근로자파견사업 허가를 받아야 하는지 ② 파견사업 허가요건인 상시근로자 5명은 서류상으로만 갖추면 되는지 ③ 인력을 보낼 거래처가 5군데 정도인 바, 그것이 파견사업 허가에 있어서 문제가 될 수 있는지 ④ 허가 요건을 갖추어 신청하면 허가를 받기까지 어느 정도의 기간이 소요되는지?
<회 시>
❍ ｢파견근로자보호 등에 관한 법률｣ 제2조제1호는 “근로자파견”을 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’으로 정의하고 있으며
- 아울러 동법 제7조는 이러한 근로자파견을 업으로 하고자 하는 자는 노동부령이 정하는 바에 의하여 노동부장관의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있음.
❍ 귀사의 질의를 보면, 귀사의 인력운용 방식이 파견법에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어 참고할 수 있는 요소가 일부 있지만, 그것만으로는 확정적으로 귀사의 인력운용 방식이 근로자파견에 해당하는지의 여부를 확정짓기는 어려움.
※ 실제 근로자파견에 해당하는지의 여부는 질의만으로 판단하기 어렵고, 개별 사건이 지방노동관서 또는 법원 등에 제기되면 그 사건과 관련하여 구체적인 사실관계를 조사하여 판단하게 됨. 이 경우 같은 사업장에 근로하고 있는 근로자라 하더라도 실질적인 지휘·명령 관계가 다르다면 달리 판단될 수도 있으며, 또한 기업의 인력 운용방식은 계속적으로 변할 수 있는 것이므로 특정 기업의 상황이 근로자파견관계에 해당하는지의 여부를 구체적·개별적 사실관계와 관계없이 일반적으로 확정지을 수도 없는 것임.
- 다만 귀사에서 근로자파견사업을 하고 있는 것인지의 여부를 판단함에 있어 참고할 수 있는 사항으로, 귀사에서 채용하여 거래처에 배치한 근로자에 대하여 누가 전반적인 업무상의 지휘·명령권을 행사하고 있는가를 고려할 수 있을 것임.
- 이 경우 거래처에서 업무상의 지휘·명령권을 한번 또는 몇 번에 걸쳐 행사했다고 하여 곧바로 근로자파견으로 인정되는 것은 아닌 바, 근로자파견에 해당하는지의 여부는 업무상의 지휘·명령권을 특징짓는 여러 징표들을 종합적으로 고려하여 누가 그 권한을 주로 행사했다고 볼 수 있느냐에 따라 판단이 달라질 수 있음.(｢근로자파견의 판단기준에 관한 지침｣ 참조)
- 따라서 종합적으로 고려할 때 귀사에서 고용하여 거래처에 배치한 근로자에 대한 업무상의 지휘·명령권을 귀사에서 주로 행사하고 있다면, 이 경우는 귀사에서 근로자파견사업 허가를 받을 필요가 없을 것이지만, 만약 업무상의 지휘·명령권을 고객사에서 주로 행사하고 있다면 이 경우는 귀사에서 근로자파견사업 허가를 받아야 할 것으로 보입니다.
※ 참고로 업무상의 지휘·명령권을 판단함에 있어서 만약 귀사에서 개발·납품한 제품의 유지·보수를 위해 거래처에 근로자를 보냈고, 그 거래처에서 그 근로자에게 제품 하자보수 등을 요청하고 있다면, 이러한 거래처의 요청이 (사용)사업주가 (파견)근로자에 대하여 행하는 업무상 지시·감독에 해당하는지, 아니면 대 고객관계에서 발생하는 고객사의 주문에 불과한 것인지도 면밀한 판단이 필요할 것임. 이는 개별 사안별로 조사하여 판단해야 할 사항이지만, 만약 고객사의 주문에 따라 당해 근로자가 필요한 조치를 취하는 것으로 인정이 된다면, 이를 근로자파견의 징표로 인정하는 것은 바람직하지 않을 것임 (물론 근로자파견에 해당하는지의 여부에 대한 최종적 판단은 이러한 업무·지시 감독권 뿐 아니라 그 외의 지휘·명령권 판단요소를 종합적으로 고려하여 판단해야 함)
※ 한편 귀사에서 개발·납품한 제품의 유지·보수가 아닌 거래처가 필요로 하는 인력을 채용하여 제공해 주는 경우라면, 이는 근로자파견사업을 행하고 있는 것으로 인정될 소지가 상대적으로 높다고 보임 (물론 이 경우에도 지휘·명령권에 대한 종합적 판단이 필요)
❍ 한편 근로자파견사업 허가요건으로서 파견법시행령 제3조에 규정되어 있는 “상시근로자 5명”은 파견근로자를 제외한 근로자로서 실제 고용하고 있는 근로자를 말하는 것으로 단순히 서류상의 근로자를 의미하는 것은 아님.(허위 기타 부정한 방법으로 허가를 받으면 허가취소는 물론 형사처벌을 받게 될 수도 있음)
- 파견법 제9조(허가의 기준)에 규정되어 있는 ‘특정한 소수의 사용사업주를 대상으로 하여 근로자파견을 행하는 것이 아닐 것’이라는 허가요건은, 가령 파견업체인 계열사 또는 자회사 등을 설립한 후, 그 계열사 또는 자회사를 통하여 필요한 인력을 파견 받는 등의 행태를 막고자 하는 것으로, 당해 파견사업이 불특정 다수의 사용사업주를 대상으로 하고 있으나 실제 거래처를 많이 확보하지 못하여 결과적으로 소수의 사용사업주와 거래하는 경우까지 막는 것은 아님.
- 마지막으로 파견사업 허가를 받기 위해 허가신청서를 제출하는 경우 처리기간은 20일 이지만, 만약 서류상 하자를 보완할 필요가 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 기간이 연장될 수도 있으므로 이에 관하여는 허가관청인 관할 지방노동관서에 문의하시기 바람.
【고용차별개선정책과-1504, 2009.10.07】