<질의요지>
｢공공기관의 운영에 관한 법률｣ 제44조제2항에 따라 조달청장이 준정부기관[｢공공기관의 운영에 관한 법률｣ 제5조제3항제2호에 따른 준정부기관을 말하며, 이하 같음.]으로부터 위탁을 받아 체결한 계약에서 계약상대방인 업체가 ｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣ 제27조제1항 각 호에 따른 부정당업자의 입찰 참가자격 제한 사유에 해당하게 된 경우, 조달청장은 ｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣ 제27조의2에 따라 입찰 참가자격 제한 처분을 갈음하여 과징금을 부과할 수 있는지?
[질의 배경]
조달청에서는 ｢공공기관의 운영에 관한 법률｣ 제44조제2항에 따라 준정부기관이 조달청장에게 위탁하여 체결한 계약의 경우, 조달청장이 입찰 참가자격 제한을 갈음하는 과징금을 부과할 수 있는지 법령 소관 중앙행정기관인 기획재정부에 질의하였으나 과징금 부과를 할 수 없다는 취지의 답변을 받자 법제처에 법령해석을 요청함.
<회 답>
이 사안의 경우 조달청장은 입찰 참가자격 제한 처분을 갈음하여 과징금을 부과할 수 없습니다.
<이 유>
｢공공기관의 운영에 관한 법률｣(이하 “공공기관운영법”이라 함) 제44조제2항에 따라 준정부기관이 조달청장에게 수요물자 구매나 시설공사계약의 체결을 위탁하는 경우 해당 계약은 ｢조달사업에 관한 법률｣ 제5조의2제1항 또는 제2항에 따라 조달청장이 수요기관(｢조달사업에 관한 법률｣ 제2조제5호에 따른 수요기관을 말하며, 이하 같음.)으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약(이하 “요청조달계약”이라 함)에 해당합니다.
이러한 요청조달계약은 국가가 당사자이고 수요기관은 수익자인 “제3자를 위한 계약”으로 조달청장은 수요기관으로부터 요청받은 계약업무를 이행하는 것에 불과하므로 ｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣(이하 “국가계약법”이라 함) 중 국가가 사경제 주체로서 국민과 대등한 관계에 있음을 전제로 한 사법 관계에 관한 규정이 적용될 뿐이고 고권적 지위에서 국민에게 침익적 효과를 발생시키는 과징금 부과 처분 등 행정처분에 관한 규정까지 당연히 적용되는 것은 아닙니다.
이러한 점을 고려하면 공공기관운영법 제44조제2항에 따라 준정부기관이 조달청장에게 계약 체결을 위탁한 경우 수탁자인 조달청장이 위탁자인 준정부기관을 대신하여 국가계약법 제27조의2에 규정된 과징금 부과처분을 하려면 그에 관한 수권의 근거 또는 수권의 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거가 법률에 별도로 규정되어 있어야 하는데,(대법원 2017.12.28. 선고 2017두39433 판결례 참조) 국가계약법 및 공공기관운영법 등 관련 법령에서는 수요기관이 준정부기관인 요청조달계약의 경우에 조달청장에게 직접 과징금 부과 처분 권한을 부여하도록 하는 취지의 명시적인 규정을 별도로 두고 있지 않습니다.
아울러 만약 준정부기관이 독자적인 과징금 부과 처분 권한을 보유하고 있는 경우라면 계약 체결 업무의 위탁에 관한 규정인 공공기관운영법 제44조제2항을 과징금 부과 처분의 수권 취지가 포함된 규정으로 볼 수도 있으나(대법원 2017.10.12. 선고 2016두40993 판결례, 대법원 2017.12.28. 선고 2017두39433 판결례 참조) 공공기관운영법령상 준정부기관이 부정당업자에게 입찰 참가자격 제한에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 하는 규정이 없으므로 공공기관운영법 제44조제2항을 과징금 부과 처분에 관한 수권 규정이라고 보기는 어렵습니다.
한편 조달청장이 부정당업자의 책임이 경미한 경우나 입찰 참가자격 제한으로 유효한 경쟁입찰이 명백히 성립되지 않는 경우 등 구체적인 사정을 고려하여 부정당업자에 대한 효율적이고 유연한 제재를 할 수 있도록 하기 위해서는 이 사안의 경우에도 과징금 부과를 할 수 있도록 하는 것이 타당하다는 의견이 있습니다.
그러나 수요기관이 준정부기관인 요청조달계약에서 조달청장이 과징금 부과 처분을 하도록 할 필요가 있다고 정책적으로 판단하여 이를 입법적으로 보완하는 것은 별론으로 하고 앞서 살펴본 바와 같이 과징금 부과는 입찰 참가자격 제한과 별개의 처분으로서 별도의 처분 권한이 필요하다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
【법제처 19-0084, 2019.05.29.】