【대법원 2024.7.11. 선고 2022다265635·265642 판결】
• 대법원 제3부 판결
• 사 건 / 2022다265635 근로에관한 소송
2022다265642(병합) 근로에관한 소송
• 원고, 피상고인 / 1. A ~ 22. V
• 피고, 상고인 / W 주식회사 (변경 전 상호: X 주식회사)
• 원심판결 / 대구고등법원 2022.7.13. 선고 2019나24804, 2019나24811(병합) 판결
• 판결선고 / 2024.07.11.
<주 문>
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고가 부담한다.
<이 유>
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 ｢파견근로자보호 등에 관한 법률｣의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 그 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 그 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 그 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).
2. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 사실 또는 사정을 들어 원고들은 주식회사 Y(이하 ‘Y’라고 한다)에 고용된 후 Y와 도급계약을 체결한 피고가 운영하는 이 사건 공장에서 피고로부터 지휘·명령을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였으므로 원고들과 피고가 근로자파견관계에 있었다고 판단하였다.
가. 이 사건 공장에 상주하는 6명 정도의 Y 현장관리자들은 매일 아침 회의에 참석하여 피고 관리자들로부터 생산 관련 서류들을 전달받고 당일 작업량, 작업방법 등 업무에 관한 구두지시를 받았다. Y 현장관리자들의 역할과 권한은 피고 관리자들의 업무상 지시를 Y 근로자들에게 전달하는 정도에 그쳤다. Y 근로자들은 위와 같은 피고 관리자들의 업무상 지시에 그대로 구속되어 업무를 수행하였고, Y 현장관리자들이나 근로자들이 이를 임의로 변경하거나 수정할 수 있었다고는 보이지 않는다.
나. 이 사건 공장에서 TFT-LCD용 글라스 기판을 제조하는 공정 중 Cold 공정은 피고가 수행하는 선행 Hot 공정과 컨베이어 벨트로 이어져 있었기에, Y가 담당한 Cold공정의 정사(검사), 포장 등 업무의 작업량이나 작업속도는 Hot 공정의 영향을 받았다. 또한 Cold 공정은 피고가 담당하는 업무와 Y가 담당하는 업무가 전후로 이어져 상호연동되었고, 일부 업무는 피고 근로자와 Y 근로자가 모두 수행하거나 피고 근로자와 Y 근로자가 일련의 작업을 단계별로 나누어 담당하였다.
Gut 공정[세정, Off(절단)]의 경우 Y 근로자들만이 수행하였고 선행 Cold 공정과 설비가 단절되어 있기는 하였지만, Cold 공정에서 생산된 글라스 중 결함을 시정하거나 크기를 수정할 필요가 있는 것만을 대상으로 하는 공정으로서 그 작업량은 Cold 공정의 영향을 받았다. 피고는 설비의 구동 속도를 설정하고 당일의 생산물량, 1시간당 투입될 글라스의 매수, 투입개시 예상시간 등을 기재한 유동계획서 등을 Y에 교부하는 방법으로 실질적으로 Gut 공정의 작업속도를 통제하였다.
또한 Y 근로자들 중 입사 후 담당 공정이 변경된 근로자가 존재하는 등 이들의 담당 업무는 Cold 공정과 Gut 공정 중 어느 하나로 고정되어 있지 않았다.
위와 같은 사정을 종합하면, Cold 공정과 Gut 공정의 업무를 수행한 Y 근로자들은 피고의 글라스 기판 제조 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있다.
다. Y는 피고가 결정한 공정별, 근무형태별 인원 배치 계획에 따라 근로자를 채용하여 현장에 배치하였고, 피고는 Y의 직원 신규채용에 영향력을 행사할 수 있었던 것으로 보인다. Y 근로자들의 작업·휴게시간과 휴가 등도 피고의 생산계획이나 이 사건 공장의 가동 사정 등에 상당한 영향을 받았다.
라. 피고와 Y가 작성한 도급계약서는 Y가 수행할 작업 항목을 ‘작업 전반에 관한 관리’와 같이 포괄적으로 규정하면서 ‘협의 후 변경이 가능하다’고 정하여 당초 도급 대상이 아니었던 업무도 Y 근로자로 하여금 수행할 수 있도록 하였고, 실제로 Y 근로자들이 담당하는 업무의 범위는 피고의 일방적인 결정에 따라 수시로 변경되었는바, 피고와 Y가 체결한 도급계약의 목적과 내용이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 특정되었다고 볼 수 없다. Y 근로자들이 담당한 업무는 비교적 용이하게 습득할 수 있는 것이어서 그에 필요한 전문성과 기술성이 높은 수준은 아니었던 것으로 보인다.
마. Y는 설립 이후 이 사건 공장에서 피고로부터 도급받은 업무만을 수행하면서 그 도급금액을 지급받아 회사를 운영하였고, 도급계약이 해지되자 소속 근로자들을 해고한 다음 폐업하였다. Y는 도급기간 중 피고로부터 현장사무실, 지게차 등을 실질적으로 무상으로 제공받아 사용하였고, 생산 업무에 필요한 시설과 장비를 자체적으로 보유하고 있지 않았다.
3. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로자파견의 판단 기준 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이흥구(재판장) 노정희 오석준 엄상필(주심)
【대구고등법원 2022.7.13. 선고 2019나24804·24811 판결】
• 대구고등법원 제3민사부 판결
• 사 건 / 2019나24804 근로에관한 소송
2019나24811(병합) 근로에관한 소송
• 원고, 피항소인 / 별지 ‘원고들 명단’ 기재 A 등 22명
• 피고, 항소인 / B 주식회사(변경 전: C 주식회사)
• 제1심판결 / 대구지방법원 김천지원 2019.8.23. 선고 2017가합15778, 2018가합15119(병합) 판결
• 변론종결 / 2022.05.30.
• 판결선고 / 2022.07.13.
<주 문>
1. 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
1. 청구취지
피고는 원고들에게 고용의 의사표시를 하라(원고 12. D는 당심에서 소를 취하하였다).
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다.
<이 유>
1. 기초사실
당심이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 수정하거나 추가하고, 인정근거로 ‘갑 제11, 50호증, 을 제16, 36, 55호증의 각 기재’를 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. <아래 생략>
2. 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장
이 사건 계약은 형식상 도급의 외관을 취하고 있으나 실제로는 E 근로자들이 피고의 지휘·명령을 받아 피고의 업무를 수행하였으므로 실질적으로 파견법이 정하는 근로자 파견계약에 해당한다. 따라서 피고는 ① 2012.8.2.을 기준으로 그 이전에 E에 입사하여 피고에 파견근로를 제공한 기간이 2년을 넘은 원고들은 구 파견법(2012.2.1. 법률 제11279호로 개정되어 2012.8.2. 시행되기 전의 것) 제6조의2 제1항에 따라 그 2년이 경과한 날부터, ② 2012.8.2. 이후에 E에 입사하였거나 2012.8.2. 이전에 입사하였더라도 2012.8.2.을 기준으로 파견근로를 제공한 기간이 2년에 미달하는 원고들은 파견법 제6조의2 제1항에 따라 2012.8.2.부터, 원고들을 직접 고용할 의무를 부담한다. 따라서 원고들은 피고에게 고용의 의사표시를 구한다.
나. 피고의 주장
피고는 이 사건 계약으로 글라스 생산공정 중 일부를 특정하여 해당 업무를 E에 도급하였고, 원고들은 E의 근로자들로서 E의 지휘·명령을 받아 도급받은 업무를 수행한 것이다. 피고는 원고들에게 업무수행 자체에 관한 지휘·감독을 한 사실이 없고, 원 고들이 파견의 징표로 주장하는 피고의 업무관여는 도급업무의 원활한 수행을 위한 도급인의 발주권, 지시권, 검수권 행사나 업무협의에 불과하다.
Cold 공정 근로자들의 경우 피고의 별다른 지시 없이도 통상적인 도급업무를 수행하였고, 비록 피고 소속 근로자들과 업무공간을 공유하였으나 담당업무는 명확하게 구분된다. 또한 Gut 공정 근로자들의 경우, 업무장소가 피고 소속 근로자들과 구분되고 공동작업이 전혀 존재하지 아니하며, 위 공정은 다른 공정과 설비연결이 단절되어 있어 피고의 다른 업무와 연동되는 것도 아닌데다가, 피고는 고객사로부터 발주받은 글라스의 맞춤형 생산을 위하여 필수정보를 제공한 것 외에 E 근로자들의 업무 수행 자체에는 관여하지 아니하였다.
따라서 원고들과 피고 사이에는 근로자파견 관계가 성립하지 아니한다.
3. 판단
가. 법리
파견법 제2조제1호는 ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다고 규정하고 있다.
원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, ① 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, ② 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, ③ 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정권한을 독자적으로 행사하는지, ④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, ⑤ 원고용 주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).
나. 인정사실
당심이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 수정하거나 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. <아래 생략>
다. 구체적 판단
파견법은 제조업의 직접생산공정업무에 관하여 근로자파견의 역무를 제공받는 것을 원칙적으로 금지하고 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에만 이를 일시적으로 허용하고 있고(제5조제1, 2, 5항), 이를 위반한 파견사업주와 사용사업주를 형사처벌하고 있다(제43조제1, 2호). 이처럼 파견법은 제조업의 직접생산공정업무에 관한 근로자파견의 허용 범위나 방식, 기간 등을 규제하는 대신 근로자파견 자체를 원칙적으로 허용하지 않음으로써 보다 강력한 규제방식을 채택하고 있다(헌법재판소 2017.12.28. 선고 2016헌바346 전원재판부 결정 참조). 따라서 이 사건과 같이 제조업의 직접생산공정업무의 일부에 관하여 외부업체에 사내도급을 준 경우, 이것이 파견법에서 금지하고 있지 않는 도급계약 내지 그에 가까운 무명계약에 해당하는지 아니면 외형과 무관하게 실질적으로 불법파견에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 파견법의 위와 같은 규제 취지를 충분히 고려할 필요가 있다.
파견법은 근로자파견을 ‘사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’으로 정의하고 있으므로, 근로자파견 판단에 관한 판례(대법원 2010다106436)의 기준 중 ①요소 즉, ‘제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지’는 근로자파견을 인정함에 있어 필수적인 요소라고 할 것이고, ②요소 즉, ‘당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지’는 위 ① 요소와 관련된 개별적 사정들을 평가할 때 사용사업주로서 행하는 지휘·명령과 도급인으로서 행사하는 지시를 구분하는 일응의 기준이 된다는 점에서 위 ① 요소와 함께 근로자파견관계의 주요한 징표에 해당하며, 나머지 요소들은 이를 보완하는 부수적 요소에 해당한다고 할 것이다.
제3자가 사내협력업체 소속 근로자들에게 ‘일반적인’ 작업배치권과 변경결정권을 가지고 사내협력업체 소속 근로자가 수행할 작업량과 작업방법, 작업순서, 작업속도, 작업장소, 작업시간 등을 결정하고, 사내협력업체의 현장관리인 등이 소속근로자에게 구체적인 지휘·명령권한을 행사하였더라도 그것이 제3자가 결정한 사항을 ‘전달’하거나 그러한 지휘·명령이 제3자에게 ‘통제’된 것에 불과하다면 파견관계가 성립할 수 있고(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결이 파견관계 성립을 수긍하면서 인용한 원심설시 부분), 협력업체 소속 근로자들이 담당한 업무가 제3자의 ‘필수적이고 상시적인 업무’로서 제3자의 생산계획에 따라 일일작업량이 정해져 있어 ‘자체적으로 생산계획을 조절하는 것이 현실적으로 불가능’하다면 ‘전체적으로 보아’ 피고의 일정에 연동되어 작업이 진행된 것과 마찬가지여서 파견관계가 성립할 수 있다(대법원 2021.7.8. 선고 2018다243935 판결이 파견관계 성립을 수긍하면서 인용한 원심설시 부분).
그런데 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 계약은 외형상 사내도급의 형태를 취하고 있으나 그 실질은 피고가 E로부터 근로자파견의 역무를 제공받는 것에 해당하는 것으로서 원고들은 피고로부터 지휘·명령을 받는 근로자파견관계에 있다고 봄이 타당하다.
1) 제3자가 해당 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 상당한 지휘·명령을 하는지
아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고가 원고들에 대하여 업무수행 자체에 관하여 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하였다고 봄이 타당하다.
① E 본사에는 대표이사 Y과 직원 3명만 근무하면서 생산업무에 관한 계획수립, 지시와 관리감독을 전혀 하지 않았고, Y은 신년회 참석 등 행사 때만 연 1~2회 이 사건 공장을 방문하였으며, E 현장관리자들(6명 정도)이 이 사건 공장에 상주하며 생산관리와 인원관리업무를 수행하기는 하였으나, 그 역할과 권한은 피고에 의해 통제된 결과 피고 관리자들의 업무상 지시를 전달하는 수준에 그쳤다. E 소속 근로자들의 업무수행은 위 현장관리자들을 거치지 않은 상태에서 피고 직원들로부터 수시로 전달되는 업무상 지시에도 좌우되었다.
② 이에 반해 피고는 Hot 공정과 Cold 공정의 DF/FF 라인, HF/IF라인, LF 라인별로 위 공정을 총괄하는 섹션장 1인씩 총 3인, 섹션장 아래 라인별로 차장 1인씩 5인, 차장 아래 정비반과 상근조를 두었고, Gut 공정에도 섹션장 1인과 차장 1인을 두고 차장 아래에 수인의 스태프와 팀원, 상근자를 두어 E 근로자에 대한 지휘·감독을 하였으며, 피고 관리자들은 매일 아침 실시하는 회의에 E 현장관리자들을 참석하게 하여 생산계획(월별), 작업요청서(주간), 생산지시서류(일별)을 전달하고, 당일의 작업량과 작업방법, 주의사항 등 업무에 관한 구두지시를 하였다.
③ Cold 공정의 경우, E의 현장관리자들은 통상 위 아침회의에 참석한 뒤 그 결과를 알려주고 Gut 공정 사무실로 이동하여 근무하였으므로, E 근로자들은 그 이후 근무시간대가 같은 피고 소속 Cold 공정 근로자들(조장)과 무전기 등으로 수시로 연락하며 업무를 하였다. 피고 직원은 Cold 상근자의 통상 업무에 관한 입고의뢰서 기타 작업지시서 교부, 잡체인지에 관한 작업 요구, Cold 공정 정사원에 대한 작업지시서 교부 등을 E 현장관리자를 거치지 않고 Cold 상근자, 상근리더, 정사원에게 직접 하였고, E 현장관리자들이 근무하지 않는 야간에는 피고 직원이 E 3교대 근로자에게 작업지시서를 직접 전달하였다.
④ Gut 공정의 경우, 피고 생산부서에서 월별생산계획을 기초로 피고 생산부서의 시스템(ISOP) 등을 통하여 전날의 일일작업량의 달성 여부를 확인하고 당일의 일일작업량을 확정하여 피고 제조부서에 유동계획서, 시나구리를 송부하면, 제조부서 직원이매일 위 서류와 생산지시서를 작성·출력하여 E 현장관리자나 리더에게 교부하였고, 그에 따라 E 소속 근로자들의 작업이 실시되었다. 위 생산지시서류에는 각 항해번호별로 생산해야 하는 유리판의 사양, 수량, 유동내용, 유동순서, 투입개시 예상시간, 설비의 품질설정 및 규격설정 입력 시 필요한 잡체인지 번호, 검출기·정사기 설정 등과 함께 생산지시서의 특기사항란에 업무수행방법에 관한 피고의 추가적인 지시사항도 기재되었다. 이 사건 계약은 생산지시서 발행을 E의 업무로 규정하고 있으나, P와 E는 도급기간을 통틀어 이를 전혀 발행하지 아니하였고, 전달받은 생산지시서류를 수정·편집하여 소속 근로자들에게 제공하지도 아니하였다. E 근로자들은 위 생산지시서류를 현장게시판에 그대로 부착한 채 이를 기초로 작업을 실시하였는데, 위 생산지시서류에 기재된 것과 다른 설정값을 적용하여 제품을 생산하는 것은 허용되지 아니하였고, 설비의 구동속도가 글라스 세대별로 고정되고 피고가 시간당 투입매수, 당일 생산할 수량을 확정한 이상 자체적으로 작업속도를 조절하는 데도 한계가 있었으며, 이들에게는 당일 유동할 글라스의 순서를 변경하는 정도의 재량만 부여되었는데 이는 E 근로자들이 피고의 근로자인 경우를 가정하더라도 당연히 가질 수 있는 범위를 벗어나지 않는다고 보인다. 잡체인지의 경우에도 E의 서브리더 등이 설비의 컨트롤박스에 피고가 제공한 설정값을 입력하는 정도에 그쳤다. E 소속 근로자들은 피고로부터 위 생산지시서류를 통하여 작업량, 작업방법, 작업순서, 작업시기 등 작업수행과정에 관하여 구체적이고 개별적인 지시들을 받은 것과 다를 바 없고, 이는 도급인의 지시권의 범위를 넘어선다고 보인다.
⑤ 정사원들의 경우, 피고는 정사원으로 근무할 사람에 대하여 3개월간의 교육을 직접 하고 피고가 출제한 정사원 시험을 통과한 사람만 정사원으로 근무할 수 있게 한 뒤 정사원 작업표준서와 피고의 결점분류기준, 지침, 참고자료(잡체인지 지시서) 등에 따라 그 틀 안에서 정산판정을 하도록 하였고, 정사업무의 판정이 어려운 경우가 있으면 E 관리자가 피고 담당자에게 알려 피고의 최종 판정을 받기도 하였다. 피고 직원은 매일 1파레트 정도를 무작위로 선별하여 정사원의 판정에 오류가 있는지 여부를 확인하였다(을 제53호증). E 정사원이 2012.6.경 검사화면에서 결점판정을 위하여 누를 버튼의 위치설정을 피고의 승낙 없이 임의로 변경하자 피고가 재발방지대책을 요구하여 해당 근로자가 E로부터 감봉 2개월의 징계를 받는 일도 있었다. 위 정사원들이 E 관리자들로부터 별도의 업무상 지시를 받았다고 볼만한 자료가 없고, 결국 위 정사원들도 피고가 작업표준서와 각종 지침 등을 통하여 사전에 정한 업무수행의 틀 안에서 반복적으로 노무제공을 한 데 그친 것으로 보인다.
⑥ 피고는 도급계약서의 변경 없이 E의 Gut 공정 근무자들의 유휴인력이 발생한 경우 이들로 하여금 Cold 공정의 폐기물 작업을 지원하도록 하거나, 일정기간 Cold 공정의 포장 업무를 담당하도록 요구하거나, 정사원 업무수행 능력과 적합성을 문제삼아 다른 공정으로의 재배치를 요구하는 등 E 소속 근로자들이 수행하는 공정을 엄밀히 구분하지 아니하고 피고에게 필요한 업무를 처리하도록 지시하였다.
피고는 공정별 도급이 시작될 때마다 E에게 피고 작업표준서를 참고로 제공하고 이를 기초로 E의 작업표준서를 작성하게 하였고, E는 피고의 개정요구, 작업상 장애발생, 고객클레임 제기 등으로 작업표준서를 개정할 필요가 있을 때에는 수시로 작업표준서를 개정하였는데, E는 자신의 작업표준서라도 피고의 문서관리번호가 부여되고 피고의 업무상 비밀이 다수 포함되어 있었던 관계로 이를 다른 영업에 활용할 수 없었다. 피고 담당자는 분기별로 작업표준서 내용의 적정성과 작업표준서에 따라 작업이 진행되는지를 점검하고, 작업표준서나 작업방법이 적정하지 않은 경우 그 수정과 관련 작업자 교육 실시를 요구하였으며, E는 개정된 작업표준서와 교육일지를 피고에게 제출하였다.
⑦ 피고는 위와 같이 정기적으로 작업지시서 등을 직·간접적으로 E 근로자들에게 교부하는 것 외에도, 긴급하게 작업할 필요가 있는 제품에 대하여 진행하고 있던 작업을 중단시키고 해당 제품을 먼저 처리하도록 하는 KTX작업을 수시로(1일 1회 이상) 지시하였는데, 이는 작업순서의 변경에 관하여 피고가 E 근로자들을 직접적이고 구체적으로 지휘·명령한 것으로 평가할 수 있다.
⑧ E 근로자들은 피고 관리자들의 위와 같은 업무상 지시에 그대로 구속되어 업무를 수행한 것으로 보이고, 달리 E 현장관리자들이나 근로자들이 피고 관리자들의 위와 같은 업무상 지시에 대하여 거부하거나 변경·수정을 요구하였던 사례를 찾을 수 없다. E회사 R 과장은 수사과정에서 E의 독자적인 작업수행 권한은 사실상 없었다고 진술하였다. Gut 공정을 포함한 이 사건 공장의 라인가동 여부와 잡체인지의 빈도 등 도급물량 달성을 위한 생산일정도 피고가 결정하였고, E의 업무수행 자체도 앞서 본 것과 같은 매일 아침 실시된 회의, 매일 또는 수시로 교부되는 업무수행관련 서류, 피고의 관여·감독 하에 작성된 작업표준서, 현장에서의 구두 지시 등에 따라 이루어졌으며, E는 피고의 지시와 달리 생산일정과 방법, 도급업무의 수행방법을 달리 정하여 그 소속 근로자들의 업무수행을 지시할 실질적인 권한이 거의 없었다고 보이고 E 근로자들은 피고의 지시에 따라 업무를 수행하였다고 보인다.
⑨ 피고는 현장관리자를 통해 Cold 공정과 Gut 공정의 세정공정, Off 공정에 대한 작업일지를 매일 제출받았고, Gut 공정의 Off 공정에서는 ‘포장확인결과 및 Off절 입고기록겸 화물외양확인표(이하 ‘외양확인표’라 한다)’를 매일 제출받았는데(갑 제8호증), 위 외양확인표에는 작업개시시각과 종료시각까지 기재되어 있다. 피고는 제품불량, 사고발생, 고객클레임 발생 등이 있는 경우 E로부터 작업표준서 개정, 징계·벌칙 부과, 교육실시, 작업배치에 관한 사항이 포함된 대책보고서를 제출받는 등 E 근로자들의 업무수행에 상당한 정도의 감독과 통제를 하였다.
2) 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지
아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고 소속 근로자들은 E의 사업에 상당 부분 실질적으로 편입되었다고 보인다.
① E가 담당한 정사업무는 정사실에서, 입고 업무는 주로 창고에서 수행되어 작업장소가 구분되었고, 특히 Gut 공정의 경우 E가 생산공정 전체 작업을 수행하여 피고는 직접 생산을 담당하지는 아니하였으므로, 피고 소속 근로자들과 하나의 ‘수평적’ 작업집단으로 구성되어 공동작업을 하였다고 보기 어려운 요소들은 존재한다. 그러나 ㉠ 위 판단요소는, 제3자 소속 근로자와 당해 근로자가 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하였다면 두 근로자 사이의 구분이 용이하지 않으므로 당해 근로자도 제3자 소속 근로자와 마찬가지로 제3자를 위하여 근로를 제공한 것으로 볼 수 있다는 추론에 근거한 것인 점, ㉡ 이와 같은 추론은 같은 시기에 수평적 작업직단만이 아니라 도급업무의 개시, 종료과정에서 확인되는 업무의 이관과정에서 동일한 작업을 수행하는 제3자 소속 근로자들이나 수직적·기능적으로 동일한 작업을 공동수행하는 것으로 평가할 수 있는 경우에도 적용될 수 있는 점, ㉢ 파견법상 근로자 파견관계는 파견근로자들이 그 계약내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하기만 하면 직접 공동작업을 수행하는 사용사업주 소속 근로자들이 존재하지 않더라도 성립할 수 있는 것인 점 등에 비추어 보면, 이러한 사정만으로 원고들과 피고 사이의 근로자 파견관계가 불성립한다고 단정할 수는 없다.
② 피고는 처음 P에 Gut 공정을 도급할 때부터 피고가 설계한 생산공정에 맞추어 P의 현장관리자 수, 각 공정별 작업자 수와 그 필요자격, 근무형태별 작업자 수, 설비별 인원배치계획을 수립하여 P에 작업인원을 요구하였고, 리더의 경우 그 자격으로 ‘피고’로부터 ‘작업지시’를 받아 인원을 배치하고 업무를 처리할 수 있는 능력 등을 요구하기도 하였다. P는 피고가 요구하는 인원을 채용하여 현장에 배치하였고, 피고는 이들의 원활한 업무수행을 위하여 교육계획서 수립, 작업표준서 작성 등을 주도하였다. 이후 도급범위가 확대 및 감축될 때에도 P와 E는 피고가 결정하여 통보하는 작업자 수와 인원배치계획에 맞추어 소요인원을 채용하여 현장에 배치하였으며, 피고 관리자는 수시로 E에 조직도 제출을 요청하여 인원배치에 관한 감독 및 통제를 하였다. 위와 같이 피고는 도급업무가 개시된 이래 계속적으로 E 소속 근로자들을 피고의 실질적인 생산조직의 일부와 마찬가지로 편입·관리하여 피고의 생산업무를 위하여 활용한 것으로 보인다.
③ Cold 공정은 E와 피고가 담당하는 공정이 혼합되어 있어 전후 공정의 작업이 상호 연동되어 서로 영향을 받을 수밖에 없었고, Gut 공정도 설비연결은 단절되었으나, 도급 초기에는 일부 Cold 라인에 세정기가 설치되지 않았거나 그 성능이 미흡하여 해당 라인의 물량이 Gut 공정의 세정공정으로 투입됨으로써 작업이 긴밀하게 연동된 시기가 있었다.
Cold 공정에는 피고 직원이 3교대로 배치되어 채판, 외관검사, 포장 작업을 수행하는 라인이 있었고, 피고 생산직원이 라인 현장에서 작업을 수행하여 E 근로자들과 장소적으로 혼재되어 있었다. Cold 공정 외관검사의 경우 E와 피고가 담당하는 업무가 사실상 동일하였고, Cold 공정 포장작업은 피고와 E가 모두 담당하였으며 E의 담당하는 라인은 도급범위 확대 또는 축소에 따라 변경되었다.
잡체인지, 정수공사, Cold 공정 생산 유리 전체를 폐기할 때 순환실 카레트를 제거하는 작업, 트러블(정전, 롤러 위에서 이동 중인 글라스의 파손) 등은 피고 직원과 E 근로자가 공동으로 작업을 하였고, 공동작업 시에는 피고 관리자의 지시로 피고 직원과 E 직원들이 업무를 분담하여 작업을 실시하였다. 또한 샘플작업, 히즈미검사, 낙구 테스트, 굽힘테스트의 경우 일련의 작업을 분업적 협업관계를 통하여 공동으로 수행하였다. Gut 공정의 경우 유휴인력이 발생하였을 때, 피고의 요청에 따라 Cold 공정 폐기물 작업, 포장 업무 등을 수행하기도 하였다.
④ 피고는 2015.6.30. 이 사건 계약의 해지를 통보하고 2015.7.1.부터 별다른 인수인계 없이 자매사인 T 및 U 소속 근로자들을 전적시켜 당초 E가 수행하던 업무를 담당하게 하였는데, 그 과정에서 생산 프로세스의 변동은 없었고 Gut 공정의 생산지시서류(유동계획서, 시나구리, 생산지시서)의 생성 및 교부에 의한 업무방식도 동일하게 유지되었다. 위와 같이 피고는 도급해지 즉시 E 소속 근로자들이 담당하던 근로자들을 다른 근로자들로 대체하고 E 본사 내지 현장관리자들의 부재에도 불구하고 업무를 차질 없이 수행하였다.
3) 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정권한을 독자적으로 행사하는지
아래와 같이, E가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육과 훈련, 작업·휴게시간, 근무태도 점검 등에 관하여 결정적인 권한을 독자적으로 행사하였다고 보기 어려운 사정들이 다수 존재한다.
① 피고는 P에 대한 도급초기부터 현장관리자 수, 각 공정별 작업자 수, 근무형태별 작업자 수를 결정하고 인원배치계획을 수립하여 P에 통보하였고, 그 이후에도 피고가 상황에 따라 공정별, 근무형태별 작업자 수와 인원배치계획을 변경하여 이를 P와 E에 통보하였으며, P와 E는 피고가 결정하여 통보하는 작업자 수와 인원배치계획에 맞추어 소요인원을 채용하고 현장에 배치하였다. 피고 관리자는 E에 수시로 조직도를 요청하여 제출받는 등 인원배치에 관한 감독 및 통제를 하였고, Gut 공정의 유휴인력을 활용하여 Cold 공정의 폐기물 작업을 의뢰하기도 하였으며 연휴기간의 라인정지와 라인별 가동방법 등을 결정하여 통보하기도 하였다. 구체적으로 어느 직원을 어느 공정의 어느 라인의 어느 근무조에 배치하느냐는 E가 결정하였으나, 이러한 결정권한은 전체적인 인원배치계획에 관한 피고의 결정권한에 종속된 것으로서 E가 담당한 업무의 특성과 난이도에 비추어 별다른 의미를 가진다고 볼 수 없다.
② P는 당초 직급별 1인당 인건비에 투입인원수를 곱하여 도급비를 받기로 약정하였으므로 피고가 결정한 인원을 그대로 채용할 수밖에 없었고, E의 경우에도 직원 추가 채용은 인건비 증가를 초래하므로 피고의 채용승인과 도급비 증액승인이 없을 경우 신규 채용이 사실상 불가능한 구조였다. 이에 E가 직원을 신규로 채용하기 전에 E 현장관리자가 피고와 협의하여 피고의 동의를 받고 나서 E 본사에 신규채용을 요청하였고, 피고가 도급범위를 감축하는 과정에 있는 때에는 피고가 신규채용에 반대하여 E가 결원을 보충하지 못하는 등 E 직원 채용에 피고가 상당한 개입을 하였다.
③ E 정사원과 포장 3교대 작업자의 업무량과 작업시간, 작업속도는 컨베이어벨트로 이어진 선행 Hot 공정에 의해 결정되었고, Cold 상근자의 작업량은 Hot 공정의 작업량과 피고의 입고의뢰서 등에 따라 결정되었으며, Gut 공정의 작업속도는 피고가 설정한 설비의 구동속도와 매일 교부받는 생산지시서류에 기재된 일일작업량 및 시간당투입매수 등에 의하여 결정되었는바, E의 작업량, 작업시간, 작업속도는 실질적으로 피고의 생산계획에 따라 통제되어 E는 독자적 결정권한이 거의 없었다고 보인다.
④ 피고 담당직원은 E 정사원에 대한 교육을 실시하고, E가 실시하는 정사원 인증시험의 시험 문제를 직접 출제하였으며, 오판정이나 미입력이 많은 정사원에 대하여 E에 재배치, 시말서 작성 등을 요구하기도 하였다. 피고는 E 근로자를 대상으로 블라인드테스트를 실시하였고, 피고가 실시하는 그룹개선활동, 페가사스활동(생산, 품질, 안전개선활동), KYT(위험예지훈련) 콘테스트에 E도 참여하도록 하는 등 주기적으로 발표회를 열고 우수 근로자를 포상하였다. E는 페가사스 활동과 관련하여, 2013.6.11. 피고의 소판제조 3섹션을 대표하여 Gut 공정의 생산성 향상을 위한 방안과 다짐을 발표하였다. 이처럼 피고는 E 근로자에 대한 교육과 훈련, 근무태도 점검 등에도 상당한 관여를 하였다.
⑤ E 소속 근로자들의 시·종업시각, 식사 및 휴게시간 등은 Cold 공정의 경우 hot 공정과 컨베이어 시스템으로 연동되는 결과로 피고 소속 정규직 근로자들과 동일하게 설정되었고, Gut 공정도 Cold 공정에 맞춰 설정되었으며, E 근로자들의 총 근로시간은 피고의 생산계획, 공장가동사정, 작업지시 등에 의해 좌우되었다. E 근로자들의 연장근로, 휴일근로는 현장 리더들이 해당 근로자들이 협의해서 결정하였으나, 피고의 작업계획에 맞춰 이루어졌다. 이처럼 E 근로자들의 작업·휴게시간, 휴가 등도 피고에 의하여 상당한 영향을 받았다.
⑥ E가 소속 근로자를 채용하고 승진, 해고 등 인사관리, 조퇴, 휴가, 징계 등의 근태관리를 주관하였으나, 파견법이 정하는 파견사업주의 개념이 그 조직적·물리적 실체를 갖추고 그 소속 근로자에 대한 인사권 등의 권한을 가지는 법적 존재를 상정하고 있는 것이므로, 위와 같은 사정이 존재한다고 하여 근로자파견관계가 부정된다고 단정할 수도 없다.
4) 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지
아래와 같이, 이 사건 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 볼 수 없고, E 소속 근로자들과 피고 소속 근로자들의 담당 업무 사이에 사전에 명확히 서면화된 구분이 있었다고 보기 어려우며, 전문성·기술성이 필요한 업무라고도 보기 어려운 사정들이 존재한다.
① 피고는 처음에 P에 Gut 공정 업무만 도급하였다가 2009년부터 Cold 공정의 포장업무, Cold 공정 라인 증설 후 4개 라인의 포장, 입고, 정사 업무 순서로 도급범위를 확대하였고, 다시 2013년에 Cold 공정 DF, FF라인의 포장작업, 2014년에 Cold 공정 HF, IF 라인의 포장작업 순서로 도급범위를 축소시켰는바, E 근로자가 담당하는 업무의 범위는 피고의 일방적인 결정에 따라 수시로 변경되었으나, 도급계약서의 작업 내용의 개요 항목에는 ‘Gut 세정 & Off 절단 & Cold 관련 작업 전반 1식’(2014.12.30.자 계약서), ‘Tas 작업 전반 1식’(2007.2.2.자 계약서)와 같은 정도로만 기재되었을 뿐 구체적인 도급범위 변경은 계약서상 명확히 반영되지 아니하였다.
② 이 사건 계약서에는, E의 주된 작업 항목으로 ‘유리판 취급작업, 준비작업, 곤포작업, 정사작업, 수불작업, 세정설비·수처리장등 관계설비·장소의 정비·관리, 중기(Folklift등) 사용에 관련되는 충전·점검 등의 일상 관리 작업, DATA 관리작업, 생산지시서 발행작업, 부자재 재고 관리작업, 작업 전반에 관한 관리’라고 기재되어 있고 위 내용에 대하여는 ‘서로 협의 후 변경이 가능함’이라고도 기재되어 있다. 위 항목 중 ‘생산지시서 발행작업’은 P 또는 E가 수행한 적이 없는 업무이다. 또한 위 작업 항목에는 ‘작업 전반에 관리’라는 추상적, 포괄적 항목이 포함되어 있고, E 근로자가 실제 수행하는 구체적인 업무가 도급계약서의 세부 작업 항목의 어느 것에 해당하는지의 문제에 관하여 불분명한 것이 적지 않으며, E가 피고의 결정을 수용할 수밖에 없는 관계에서 ‘협의 후 변경이 가능’하다는 점까지 기재하여 피고가 필요한 업무가 있을 경우 당초 도급하지 않았던 업무도 E 근로자로 하여금 수행할 수 있도록 정하고 있으므로, 이 사건 계약의 목적과 내용이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 특정되었다고 보기 어렵다.
③ 파레트준비는 2014년 여름까지 E 근로자가 하였으나 피고가 담당하겠다고 하여 그 업무가 이전되었고, 포장 업무도 그와 같은 경위로 피고에게 이전되었으며, 피고의 필요에 따라 수시로 E가 담당하는 구체적인 업무 내용이 변경되었다. 히즈미 측정, 샘플 작업과 각종 테스트는 이 사건 계약서에 주된 작업 항목으로 명시되어 있지 않고, 이를 ‘작업 전반에 관한 관리’ 항목에 포함된다고 보더라도 피고 소속 근로자들도 위 작업을 함께 협업하여 수행하고 있는 점에 비추어 계약 자체로는 E 소속 근로자들의 구체적인 업무내용을 피고 근로자들과 구분하여 파악하기 어렵다. 폐기작업의 경우에도 이 사건 계약서의 주된 작업 항목으로 명시되어 있지 않은데, 피고는 E가 담당한 Gut 공정에 여유가 생겼을 때 유휴인력을 활용하여 폐기 작업을 하도록 지시하였다. E 근로자들은 이 사건 계약이 정한 업무 외에 피고가 필요에 따라 추가하여 지시한 업무를 수행하였던 것으로 보이고, 그 도급받은 업무 범위가 명확하게 구분되지 않은 상황에서 이를 현실적으로 거부하거나 변경하기도 어려웠다고 보인다.
[피고는 이 사건 계약 제3조제2항 및 위 협의조항을 근거로 매주 상호 협의를 거쳐 E 근로자들의 업무를 세부적으로 정한 뒤 매주 제공하는 작업요청서에 협의한 도급업무를 특정하였다고 주장하나, 작업요청서(갑 제35호증, 을 제1호증)는 평소 E가 수행하던 업무 중에서 그 주에 수행할 업무를 피고가 결정하여 전달하는 작업지시서일 뿐이고, 서로 협의하여 도급업무를 특정한 서면이 아니다. 매주 제공되는 작업요청서에 기재된 업무범위의 증감에 따라 도급금액이 변경되지도 아니하였다]
④ E 근로자가 담당한 업무는 E의 독자적인 전문성과 기술성에 따라 습득한 것이 아니라, 일본 본사 내지 피고에 의하여 제공된 설비와 작업표준서, 관련 교육에 따라 비교적 용이하게 습득할 수 있는 것이었고, 같은 업무를 반복함에 따라 습득되는 업무숙련도 이상의 의미를 가진다고 볼 수 없다. 피고가 2015.6.30. 이 사건 계약의 해지를 통보하고 그 직후부터 E 근로자들의 출입을 제한하였고 피고로 전적한 T 및 U 소속 근로자들이 별다른 인수인계 없이도 해당 업무를 차질 없이 수행하고 있었다는 점만 보더라도 E의 전문성과 기술성이 높은 수준은 아니었음을 알 수 있다. 또한 피고는 E가 작성한 작업표준서에 피고의 영업비밀이 포함되어 있다는 이유 등을 들어 피고 문서관리번호를 부여하여 관리하였고, E는 자신의 업무노하우가 축적된 작업표준서마저도 피고를 제외한 제3자를 위하여 활용할 수 없는 처지에 있었다.
5) 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지
아래에서 보는 것과 같이, E가 이 사건 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있었다고 볼 수 없다.
① E는 P로부터 이 사건 공장의 사내도급 업무를 분리하여 이를 이관하기 위해 설립된 회사로, 2009.4.8. 설립 이후 피고와 이 사건 계약을 체결하고 지금까지 피고의 이 사건 공장에서 Cold 공정 일부와 Gut 공정 업무를 수행하였을 뿐 다른 업체와 계약을 체결하거나 다른 업체의 사업장에서 업무를 한 사실이 없다. E는 이 사건 계약이 해지되자 2015.7.3. 소속 직원들에게 폐업 및 정리해고 계획을 발표하고 2015.8.31. 해고를 통보한 다음 2015.10.경 폐업하였다.
② E의 자본금은 5,000만 원에 불과하고, E의 설립 초기 부족자금은 P로부터 차입하여 충당하였으며, 이후에는 피고로부터 지급받은 도급금액으로 운영되었다(갑 제58호증). E는 도급기간 중 현장사무실, 지게차 등에 관한 임대차계약을 체결하고 피고에게 차임을 지급하였으나 이를 도급비에 계상하여 보전받았으므로 실질적으로는 이를 무상사용한 것이나 다름이 없고, 시설투자 등에 자본을 투입하지도 아니하였다.
③ E는 이 사건 계약에 다른 업무를 수행하기 위하여 필요한 시설과 장비를 자체적으로 보유하고 있지 않았고, 고유의 기술을 투입한 사실도 없으며, 도급업무 수행 과정에서 작성된 작업표준서조차도 피고를 제외한 제3자를 위하여 활용할 수 없어 습득된 기술조차 온전한 가치를 가진다고 보기 어렵다.
라. 소결론
따라서 피고는 ① 2012.8.2.을 기준으로 그 이전에 E에 입사하여 피고에 파견근로를 제공한 기간이 2년을 넘은 원고 A, L, Z, AA, O, AB, AC, AD은 구 파견법(2012.2.1. 법률 제11279호로 개정되어 2012.8.2. 시행되기 전의 것) 제6조의2 제1항에 따라, ② 2012.8.2. 이후에 E에 입사하였거나 2012.8.2. 이전에 입사하였더라도 2012.8.2.을 기준으로 파견근로를 제공한 기간이 2년에 미달하는 원고 AE, M, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, N, AL, AM, AN, AO, AP은 파견법 제6조의2 제1항에 따라, 원고들을 직접 고용할 의무를 부담한다. 따라서 피고는 원고들에게 고용의사를 표시할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 손병원(재판장) 김규화 박지원