【의정부지방법원 2023.10.20. 선고 2020가합58281 판결】
• 의정부지방법원 제11민사부 판결
• 사 건 / 2020가합58281 근로자지위확인 등
• 원 고 / 별지1 기재와 같다.
• 피 고 / ○○고속도로 주식회사
• 변론종결 / 2023.08.25.
• 판결선고 / 2023.10.20.
<주 문>
1. 피고는 원고 ○○○, ○○○, ○○○을 제외한 나머지 원고들에게 고용의 의사표시를 하라.
2. 원고들의 손해배상청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 각자 부담한다.
<청구취지>
주문 제1항 및 피고는 원고들에게 별지3 청구금액 합계표의 ‘합계‘란 기재 각 금액
및 이에 대하여 피고가 이 사건 소장 부본을 송달받은 다음 날부터 이 사건 판결 선고일까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
<이 유>
1. 기초사실
가. 당사자의 지위 등
1) 피고는 사회간접자본시설에 대한 민간투자법에 따라 수도권 제1순환(일산~퇴계원) 고속도로(이하 ‘이 사건 고속도로’라 한다)를 건설, 관리 및 운영하기 위해 2000.5.16. 설립된 법인이다. 피고는 정부(국토교통부)와 체결한 실시협약에 따라 이 사건 고속도로와 주요 시설물을 건설하여 정부에 기부채납한 후 정부로부터 이 사건 고속도로와 부속시설의 관리운영권을 부여받아 2006.6.부터 2056.6.29.까지 50년 동안 운영 및 유지·관리하면서 통행료 수입금 등을 통해 투자금을 회수하고 있다.
2) 원고들은 피고와 이 사건 고속도로 통행료 수납업무 용역계약을 체결한 외주사업체에 별지2 표의 입사일에 고용되어 이 사건 소 제기 시까지 이 사건 고속도로 영업소(고양, 통일로, 양주, 송추, 호원, 별내, 불암산)에서 통행료 수납업무 등을 담당하면서 재직하고 있는 사람들이다.
나. 대한민국과 피고 간 실시협약의 체결 등
1) 대한민국은 2000.12.14. 피고와 사이에 피고가 이 사건 고속도로 및 유지, 보수, 관리, 운영을 위한 시설과 부속시설의 설계 및 건설을 수행하고 이 사건 고속도로 및 그 부속시설(이 사건 고속도로 36.3km 구간의 4차선 고속도로, 영업소 7개소, 교량 63개소, 터널 5개소, 휴게소, 졸음쉼터 등 이 사건 고속도로의 운영 및 기능 발휘에 관련되는 보조기능시설)의 소유권은 관리운영권 설정과 동시에 정부에 귀속되도록 하되, 그 대가로 피고가 사업부지, 이 사건 고속도로 및 부속시설의 무상사용, 관리운영권을 부여받아 이 사건 고속도로 및 부속시설의 유지관리 및 운영과 통행료의 부과 및 징수 등을 할 수 있도록 하는 내용의 실시협약(이하 ‘이 사건 실시협약’이라고 한다)을 체결하였다.
2) 피고는 2006.6.30. 제1단계 개통구간을 개통하였고 2007.12. 전구간을 개통하였으며 완공 후 이 사건 고속도로 및 부속시설을 대한민국에 기부채납하였다.
3) 민간투자법에 따르면 위와 같은 실시협약 체결에 따라 사업시행자로 지정된 피고는 주무관청이 인정한 사업외의 다른 사업을 행할 수 없고(제13조제3항, 제14조제4항), 이 사건 고속도로 및 그 부속시설의 적절한 유지·관리에 관하여 책임을 진다(제26조제3항). 한편 유료도로법 제23조의2 제2항의 위임에 따른 민자도로의 유지·관리 및 운영기준 제31조제1항은 민자도로사업자가 도로의 유지보수 및 관리, 영업소 운영 등을 제3자에게 대행시킬 수 있다고 정하면서, 같은 기준 제25조에서는 민자도로 사업자가 영업소업무를 제3자에게 대항시키는 경우 영업소 운영에 대한 관리·감독, 영업소 요금수납과 관련된 시설의 관리·감독, 통행료 수납에 대한 관리·감독, 운행제한차량단속업무에 대한 관리·감독 등을 하여야 한다. 이 사건 실시협약에 의하면 피고가 유지보수 및 관리를 제3자(운영전문사)에게 위탁 또는 대행시키고자 하는 경우 승인을 받도록 예정하고 있었다(제34조제5항).
다. 피고의 조직 및 업무 위탁
1) 피고의 조직 및 업무분장 규정에 의하면 피고 회사의 조직은 2019.3.28.을 기준으로 다음과 같다. <다음 생략>
2) 피고는 이 사건 실시협약 제34조제5항에 근거하여 이 사건 고속도로의 개통시부터 이 사건 고속도로의 통행료 수납업무 등을 아래 표 기재와 같이 제3자인 용역업체에 위탁하여 운영해 왔다. <표 생략>
3) 피고의 업무 중 통행료 수납업무는 이 사건 고속도로 입·출구의 요금소에 설치된 피고 영업소 단위에서 수행되고 있는데, 피고는 이 사건 고속도로를 개통하면서 2년 단위로 용역계약을 체결하고 과업지시서를 용역업체에 제공하였다. 과업지시서의 내용은 연도별로 크게 다르지 않다.
4) 이 사건 고속도로에서의 통행료 수납업무는 △△엠프로 주식회사(이하 ‘△△’이라 한다), 주식회사 ○○엔지니어링(이하 ‘○○’이라 한다), 주식회사 □□브 등 외주사업체(이하 위와 같은 외주사업체들을 ‘이 사건 외주사업체’라 한다)등에 소속된 직원들이 전적으로 수행하였고 피고의 직원 가운데 통행료 수납업무를 직접 담당하는 직원은 없다.
라. 통행료수납 용역계약의 체결 절차, 내용 및 기성금 청구 방법 등
1) 외주사업체의 선정
피고의 2015.11.자 용역업체 입찰공고에 의하면, 이 사건 고속도로의 통행료 수납용역은 적격심사 대상으로 적격심사기준에 의하되, 입찰 결과 예정가격 이하 최저가격 입찰자 순으로 적격심사하여 종합평점 85점 이상자를 우선협상대상자로 선정하고 원칙적으로 우선협상대상자가 투찰한 금액을 기준으로 계약을 체결하도록 하고 있다.
위 입찰공고에 첨부된 입찰설계내역서에 의하면 피고의 통행료 수납업무 용역계약의 예정가격은 순용역원가(노무비 및 경비), 일반관리비(순용역원가의 5%), 이윤(순용역원가 및 일반관리비의 10%) 및 부가가치세를 기재하여 작성한 설계예산서를 기초로 결정되었다.
이 사건 용역계약서에는 용역계약 일반조건, 특수조건, 과업지시서, 적격심사 평가기준 등이 첨부되어 그 계약의 내용으로 포섭되었다. 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다(이하 통행료 수납업무 등 이 사건 외주사업체가 이 사건 용역계약에 따라 수행하는 업무를 통칭할 때에는 ‘이 사건 용역업무’라고 한다). <아래 생략>
2) 기성금 청구
가) 이 사건 용역계약의 일반조건에 의하면 이 사건 외주사업체 소속 피고 영업소 근무자들의 노무비, 복리후생비 및 보험료(국민연금, 건강보험, 산재보험 등), 제 경비, 일반관리비, 이윤 등을 고려하여 작성된 입찰설계내역서는 계약문서에 포함되어 기성부분에 대한 대가지급 시 적용할 기준으로서의 효력을 가진다(제4조제1항).
나) 이 사건 외주사업체는 과업을 완성하였거나 기성부분에 대하여 완성 전 대가의 전부 또는 일부를 지급받고자 하는 경우 이행을 확인하기 위한 검사를 받아야 하고, 피고는 검사 후 검사된 내용에 따라 월별 예정공정 실적에 따라 기성대가를 확정하여 외주사업체에 지급한다.
마. 원고들의 근로계약 체결
원고들은 이 사건 외주사업체와 사이에서 별지2 ‘입사일’ 기재 일시에 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였다. 원고들은 피고 영업소의 운영주체가 변경되는 경우에도 변경된 외주사업체와 새롭게 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 계속 피고 영업소에서 근무하면서 그 이전과 동일한 방식으로 통행료 수납업무 등을 수행하였다.
바. 원고들의 근무방식
1) 피고 영업소의 인적 구성 및 근무방법
가) 이 사건 용역계약의 내용으로 편입된 과업지시서에 의하면 피고는 이 사건 용역계약의 수행을 위한 조직을 피고 소속의 사무장, 파트장, CS강사, 대리, 주임, 서무, 수납원, 과적요원으로 구성할 것을 명시하고 있다. 2014.12.31.까지는 피고 영업소에 피고의 직원인 영업소장이 근무하였으나, 그 이후로는 이 사건 외주사업체 소속 직원들만 근무하고 피고의 직원은 근무하지 아니한다.
나) 과업지시서상 이 사건 외주사업체 소속 사무장, 파트장, CS강사, 서무, 과적요원의 일근무시간은 8시간(중식시간 제외)으로 하고, 시업 및 종업 시간은 8시간 범위 내에서 근무여건에 따라 도급자와 수급자의 협의로 조정할 수 있고, 대리는 3조 2교대, 수납주임 및 수납원은 3조 3교대로 근무하며, 근무형태 및 시간은 피고의 승인에 따라 변경될 수 있고, 이 사건 외주사업체 소속직원의 근무위치는 피고의 영업소 및 톨부스(요금소)로 하며, 피고의 계획에 의거 영업소, 톨부스 등 시설물사용계획의 변경사항에 따라 이동 및 변경요구가 있는 경우 피고의 요청에 따라야 한다고 정하고 있다. 이 사건 외주사업체 소속직원은 업무수행시 피고의 전산시스템(TCS)을 시용하여 업무를 수행하여야 하고 피고가 제공한 TCS 유지관리 지침서에 따라 간단한 응급조치를 수행하도록 하였다. 이 사건 외주사업체는 피고의 지침에 의하여 용역투입직원의 근태관리를 하고 출장, 휴가시 이 사건 외주사업체의 사무장 최종 확인을 받아야 하고, 이 사건 외주사업체의 투입인원이 지시사항을 불이행하거나, 운영능력이 부족하거나, 용역수행에 성실하지 못하거나 부주의로 인한 과실이 있을 때 등의 경우에는 특별한 사유가 없는 한 이 사건 외주사업체의 계약위반행위로 간주하여 조치할 수 있다고 정하였다.
다) 피고의 내부규정 상 업무분장표에 기재된 피고의 조직인 영업팀의 업무 중에는 영업계획 및 제도개선(영업관리규정, 영업관리기준, 고속도로카드 관리기준 등 영업관련 제규정의 제정 및 개정, 고객서비스 매뉴얼 작성, 영업 직무교육 및 서비스교육계획 수립, 영업소의 적정인원 설계 및 인력운영방안 검토), 영업소관리(영업소 운영계획 수립, 영업소 영업직무교육 및 서비스교육계획 수립, 근무배정 및 요금소 개폐결정) 등이 포함되어 있었고, 외주사 근태현황관리, 수납사원 직무교육 및 인성교육 등이 포함된 적도 있다.
라) 피고의 영업관리규정(갑 제2호증의 1, 2010.11.1. 개정된 것)에 의하면, 영업소 소장은 피고 사장이 임명한 자로서 영업소 관리, 감독을 위하여 영업소에 근무하는 관리자를 말하고(제3조제6호), 소장은 전일 발생된 영업실적을 보고받은 후 심사 검토하여 특이사항 발생시 영업관리부서의 장에게 보고하여야 하며(제23조제3항), 통행료 수입 등 영업실적에 대하여는 소장이 심사하여 영업관리부서의 장에게 최종보고 하고(제24조제1항), 영업실적 심사는 영업징수시스템 등을 이용하여 심사를 하고 소장은 수시로 영업소의 영업실적 및 근무자 관리의 적정여부를 확인하여야 하며 용역사에게 시정조치를 취할 수 있다(제24조제3항). 또한 영업소에 대하여 피고 영업소 소장 및 영업관리부서의 장이 영업소의 일상업무에 대한 지도감독인 일반점검을 수시로 실시하도록 정하고 있다(제26조제1항).
마) 피고는 2014.12.31.까지는 피고 소속 직원을 영업소장으로 근무하도록 하면서 위 라)항과 같이 영업소를 관리하도록 하였으나, 2015.1. 이후에는 피고 소속 직원이 영업소에 근무하지 않고 이 사건 외주사업체 소속직원들만 근무하였다. 다만 피고 소속 직원은 2015년 이후 이 사건 외주사업체 소속 영업소장들을 구성원으로 하는 카카오톡 단체대화방을 만들어 수시로 피고 업무지침을 전달하거나 업무상 필요한 지시를 하였으며 이 사건 외주사업체 소속 영업소장은 피고 소속 직원에게 직원의 퇴사 및 인사이동 상황을 비롯하여 업무수행상황을 수시로 보고하였다.
2) 원고들의 수행업무와 작업방식
가) 피고 영업소의 근무자들은 통행권 발행·회수와 통행료 수납업무, 하이패스 관련 업무, 제한차량 관련 업무, 미납차량 적발 업무 등을 수행하였다.
나) 피고 영업소 근무자들은 근무 중 피고의 로고가 들어간 유니폼을 착용하였고, 피고 대표이사 명의로 발급된 도로관리원증을 교부받아 소지하였는데 그곳에는 직원들의 소속이 ‘영업팀’으로만 기재되어 있고 이 사건 외주사업체의 상호는 드러나지 않았다.
다) 피고는 아래와 같이 업무매뉴얼, 업무지침, 서비스교육 교재 등을 마련하여 이 사건 외주사업체에 배포하였고 피고 영업소 근무자들은 이러한 매뉴얼, 규정, 업무지침 등에 따라 업무를 수행하였다.
① 2009.7.1. 발간된 ‘서울고속도로 영업소 업무매뉴얼’은 피고 영업팀장 명의로 작성되었는데, 영업소 운영업무의 현황에서부터 당시 운영 중이던 고속도로 카드시스템, 전자카드 시스템 등의 사용방법, 사원, 주임, 대리 등 직급별 인원이 각자 수행하여야 하는 업무의 범위 및 그 수행절차 등이 매우 상세히 규정되어 있다. 그 서문에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. <다음 생략>
② 위 매뉴얼에 의하면 피고 영업소 근무자들은 각 직급에 따라 사원들은 근무실적 요약표, 카드판매일보를, 주임 직급의 직원들은 업무일지, 금고시재금 현황, 고속도로카드 판매일보, 고속도로카드 환불대장, 하이패스 처리내역, 후불약정관리대장 등을, 대리 직급은 수납집계 보고서, 사무실처리명세서, 미납차량 현황관리보고서, 부적격차량 현황관리 보고서, 면제처리 차량번호관리 보고서, 기타수입관리보고서, 과잉금 관리보고서, 현금취급수당보고서, 차로관리현황보고서 등의 보고서를 위 매뉴얼에 정해진 양식에 따라 정해진 주기마다 작성하여야 하며, 그 중 일정한 서류는 당시 피고 소속 직원이었던 영업소장의 확인을 거쳐야 하고, 이 사건 외주사업체의 직원들의 근무편성표도 소장의 확인을 거쳐 확정하도록 하였다.
③ 피고가 발간한 서비스교육 교재에는 ‘요금소 대화체 매뉴얼’ 이라는 표제 하에 계산방식별(현금, 정액권, 전자카드)로 ㉮ 고객의 손에 아무것도 들려있지 않을 때(주간 및 야간 대화체), ㉯ 고객이 현금, 정액권을 내밀면서 들어올 때(주간 및 야간 대화체), ㉰ 수표일 경우, ㉱ 차가 많이 밀릴 때, ㉲ 할인카드 적용시 등 고객을 응대하는 과정에서 발생 가능한 다양한 상황에 관한 경우의 수를 일일이 열거하고 해당 상황에서 취해야 할 처리절차 및 그 과정에서 고객에게 건넬 대화내용까지 명시하고 있다.
라) 2007년부터 2012년까지 이 사건 외주사업체 소속 영업소 직원들의 근무편성표에 피고 직원인 영업소장이 확인하고 결재를 하였던 것으로 보인다. 2012년경 피고 소속이었던 불암산 영업소장이 영업소 근무자들을 직접 교육하기도 하였다.
마) 피고 영업소 근무자들은 피고의 지시에 따라 피고가 시행하는 고객서비스 향상을 위한 결의대회, 명절 고객 이벤트 행사(피고의 이미지 부각을 위한 홍보활동), 제한차량 합동단속, 대청소 행사, 김장행사, 교통안전캠페인 등에 피고 소속 직원과 함께 참여하였고, 피고 소속 직원들과 합동으로 동종사의 운영업무 우수사례를 학습하고 업무처리기준을 정립하기 위해 현장견학을 실시하기도 하였다.
바) 그 밖에 피고 소속 직원은 이 사건 외주사업체에 문서, 카카오톡 단체대화방에서의 구체적 지시 등을 통해 피고 영업소의 운영계획을 통보하고 이 사건 용역계약의 이행과 관련된 구체적인 지침을 전달하였으며 피고 영업소 근무자들은 이러한 지침 및 개별지시에 따라 업무를 수행하였다.
사. 그 밖의 사정들
1) 피고는 피고 영업소에 대한 영업심사를 실시하여 피고 영업소의 운영실태 또는 피고 영업소 근무자들의 근무상태 등을 점검하였고 영업소별로 정기점검 결과를 통보하기도 하였다.
2) 피고 소속 직원은 이 사건 외주사업체 소속 영업소장들이 참여한 카카오톡단체대화방을 통해 수시로 업무상 필요한 지시를 하였으며 이 사건 외주사업체 소속 영업소장은 피고 소속 직원에게 이 사건 외주사업체 소속 직원의 퇴사 및 인사이동 상황 등을 보고하기도 하였다.
3) 피고의 재난관리총칙은 이 사건 외주사업체 직원들을 재난관리업무 담당자로 지정하였고, 피고 영업소 근무자들은 매년 피고에 의하여 실시된 재난대응훈련에 참가하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 69, 74 내지 78, 84호증, 을 제1, 2, 18, 31호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원의 △△엠프로 주식회사, 주식회사 □□브에 대한 각 사실조회 회신결과, 변론 전체의 취지
2. 고용 의사표시 청구에 관한 판단
가. 근로자파견관계 해당 여부
1) 관련 법리
파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 한다) 제2조제1호에 따르면, ‘근로자파견’이란 파견사업주(외주사업체)가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
앞서 거시한 증거들에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 용역계약은 ‘이 사건 외주사업체가 원고들을 수납원 등으로 고용한 후 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장에 파견하여 피고의 지휘·명령에 따라 피고를 위한 근로에 종사하게 하는 파견법 제2조제1호에서 정한 ‘근로자파견계약’에 해당하고, 원고들은 이러한 근로자파견계약에 따라 근로를 제공한 파견법상 ‘파견근로자’, 피고는 ‘사용사업주’라고 보는 것이 타당하다. 이를 다투는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.
가) 피고가 상당한 정도의 지휘·명령을 하였는지 여부
(1) 이 사건 고속도로를 포함한 전국의 고속도로가 하나의 망으로 연결되어 있어 피고는 피고 영업소를 다른 고속도로의 영업소들과 통일적으로 운영·관리할 필요성이 있는 점, 이 사건 외주사업체가 수행한 통행료 수납업무 등은 피고의 주된 업무 중 하나로서 통행량 변동, 사고 발생 등 유동적인 상황 변화에 대처하여 영업소 근무자들이 배정받은 업무를 일사분란하게 처리할 필요가 있는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 외주사업체 소속의 피고 영업소 근무자들과 피고 직원은 상호 유기적인 보고와 지시, 협조를 통해 업무를 수행할 필요가 있었다고 보인다. 따라서 본질적으로 피고의 지휘·명령이 전제되지 않고서는 위와 같은 업무를 효율적으로 처리하기 어려웠을 것으로 보인다.
(2) 피고의 업무매뉴얼은 피고 영업소 근무자들의 근무방법이나 직급별 업무처리방법에 관하여 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있다. 구체적으로, 과업지시서, 과업설명서, 영업관리규정 및 영업관리기준은 이 사건 고속도로의 통행료를 수납하기 위하여 필요한 사항을 정하고 있는데, 여러 상황에 따른 통행료수납방법, 요금소 근무자의 주의의무, 교대근무 및 교대시간, 휴게시간 등 원고들의 업무수행방법에 관하여 자세히 규정하고 있다. 피고 영업소 업무매뉴얼, 요금징수시스템 운영자 매뉴얼 등은 면제차량의 관리, 통행료 미납차량의 관리, 임시 진출입로 관리, 운행제한차량 관리, 요금소 근무자 및 영업소 근무자들의 근무수칙, 근무개시 및 종료 요령, 각종 영업소 업무처리요령 전반에 관하여 규정하고 있으며, 서비스교육자료는 외주사업체 근로자들의 고객응대 방식, 기본용모 및 복장, 서비스자세와 구체적인 응대멘트까지 규정하여 업무를 수행하도록 정하고 있다. 피고 영업소 근무자들은 피고가 발행하여 제공한 업무매뉴얼, 서비스교육자료나 지침을 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 통행료 수납업무 등은 비교적 단순하고 반복적인 작업에 속하여 그 실제 업무 자체를 처리하는 데 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시는 필요하지 아니하였다. 따라서 피고 영업소 근무자들은 위와 같은 피고의 업무매뉴얼 등을 통하여 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없었던 것으로 보인다. 피고의 각종 규정과 매뉴얼 등의 내용의 범위와 구체성(영업관리기준을 보충하는 업무매뉴얼 및 서비스교육자료들은 구체적으로 고객에게 건넬 대화의 내용까지 경우의 수별로 정리하거나 근무교대시의 수신호 등 절차에 관하여 사진설명을 첨부하여 명시하고 있다) 등에 비추어 보면, 피고가 이를 통하여 단순히 이 사건 외주사업체가 수행할 용역업무범위만을 지정한 것이라고 보기 어렵고, 사실상 각종 규정과 매뉴얼 등을 통해서 업무수행 자체에 관하여 지시를 한 것이라고 보아야 한다.
(3) 이 사건 고속도로가 개통된 2006.6.30.부터 2014.12. 말까지 피고 영업팀 소속 직원이 피고 영업소에 영업소장으로서 상주하였는데, 이처럼 피고 소속 직원이 영업소에 상주할 당시 작성된 영업소장의 업무분장표에는 “외주사 근태현황관리, 수납사원 직무교육 및 인성교육” 업무가 포함되어 있었다.
(4) 피고 소속 직원이 영업소에 상주하지 않게 된 2015.1. 이후에도 피고 소속 직원과 이 사건 외주사업체 소속 영업소장이 카카오톡 단체채팅방을 구성하여 수시로 피고 업무지침을 전달하거나 업무상 필요한 지시(영업소 근로자들에 대한 교육지시 등)를 하였으며, 외주사업체 소속 영업소장은 피고 소속 직원에게 직원의 퇴사 및 인사이동 상황을 비롯하여 업무수행상황을 수시로 보고하였다. 외주사업체 소속 영업소장들은 매주 금요일 피고 본사 2층 중회의실에서 피고의 경영지원본부장 주관 하에 열리는 주간보고 회의에 참석하였고, 피고는 주 단위로 영업소별 업무실적과 예정업무(각 영업소별 주요 업무, 교육 일정이나 현황, 개선 전후 비교, 건의 사항)를 상세하게 논의하였다.
또한 피고는 영업소 근로자들의 업무수행내용 및 실적에 대해 피고가 정한 평가 계획에 따라 정기적으로 영업소 및 근무자에 대한 평가를 진행하고, 그 평가결과에 따라 시정을 명하거나 포상 및 제재를 하였는데, 그 평가기준, 평정자와 평가대상은 전부 피고가 일방적으로 정하였다. 피고는 업무 전반에 대한 운영실태 점검을 목적으로 정기적으로 영업심사 등을 시행하였고, 연간 운영평가를 실시하여 피고 영업소의 운영실태를 확인한 후 그 결과를 각 영업소에 통보하였다. 피고는 위와 같은 정기적인 영업소 점검 과정에서 외주사업체의 영업소 인력 및 근무편성, 즉 영업소 근로자들의 휴무 및 야간배치의 분배, 대근·대직 및 주 52시간 초과 연장근무 편성에 관여하였으며, 영업소장이 야간순찰을 잘 하는지, 직원들과 면담을 하고 고충상담을 이행하는지 여부도 확인하고, 구체적인 근태현황 작성방법을 전달하며 그 점검결과를 보고하도록 지시하였다.
(5) 이 사건 외주사업체가 피고와 무관하게 자체적으로 매뉴얼을 마련하여 영업소 근무자들로 하여금 그 매뉴얼대로 업무를 수행하게 하였다는 등의 사정은 보이지 않는다. 또한 피고와 통행료 수납 용역계약을 체결한 각기 다른 외주사업체들의 용역계약 내용이 서로 크게 다르다고 보이지 않으며, 피고 영업소 근무자들은 외주사업체만 변경되었을 뿐 그 이전과 실질적으로 동일한 업무를 수행하였다.
(6) 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에게 행한 업무지시는 대부분 피고가 결정한 사항을 전달하거나 기존의 업무방침을 반복·강조한 것에 불과한 것으로 보인다. 이 사건 용역계약 일반조건은 이 사건 외주사업체가 공사 및 용역업무를 수행하기에 적합한 자격과 능력을 갖춘 인력을 투입하여야 하고, 계약담당자가 투입한 근로자가 당해 계약의 공사 및 용역업무를 수행하기 위한 능력과 자질을 갖추지 못하였다고 판단될 경우 계약상대자에게 적절한 조치를 취할 것을 요구할 수 있으며, 이 경우 이 사건 외주사업체가 적절한 조치를 취한 후 피고에게 통지하여야 한다고 정하고 있었던 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 외주사업체나 피고 영업소 근무자들은 용역업무수행에 있어서 피고가 결정한 업무방침을 그대로 따를 수밖에 없었다고 보인다.
나) 원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되었는지 여부
① 피고 영업소 근무자들은 피고의 로고가 새겨진 유니폼 점퍼를 착용하고 피고 명의로 발행된 근무자 카드를 소지한 채 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정 등을 준수하며 작업을 수행한 점, ② 피고 영업소 근무자들과 피고의 직원들이 2014.12.31. 이후 장소적으로는 분리되어 근무하였으나 기능적으로는 유기적인 협력을 통해 통행료 수납업무, 미납차량 관리업무 및 차적조회, 운행제한차량 단속업무, 고객만족도 조사업무 등을 수행한 것으로 보이는 점(앞서 본 바와 같이 피고 소속 직원과 이 사건 외주사업체 소속 영업소장이 카카오톡 단체채팅방을 구성하여 상호 업무지시 및 대응상황을 수시로 공유하였으며, 피고의 직원과 피고 영업소 근무자들의 업무가 구분되어 있었더라도 이는 일련의 단계적인 업무가 합쳐져 종합적으로 하나의 업무를 수행한 것이다), ③ 피고는 외주사업체 소속 근로자를 피고 소속의 도로관리원으로 임명하여 피고의 직원과 함께 단속의 적정성 여부에 대해 심사하는 제한차량단속업무를 수행하였고, 피고가 관리하는 영업소 등 각 시설물에 대한 방화관리자 및 위험물안전관리자 역시 영업소에서 근무하는 외주사업체 근로자들로 선임하여 관할 소방서에 신고하였는데, 피고가 위험물 안전관리자 및 방화관리자로 선임한 외주사업체 근로자들의 자격증 내지 관리수첩에는 외주사업체에 대한 표시나 기재 없이 ‘서울고속도로 ○○영업소’라고만 기재되어 있는 점, ④ 피고는 2014.1.23. 피고 영업팀 소속직원 9명, 이 사건 외주사업체 소속 관리자 11명을 대상으로 하여 영업(영업팀·영업소) 관리자워크숍을 실시하여 피고 직원 및 이 사건 외주사업체 직원들이 C/S(고객만족) 정착화방안, 국토교통부 운영평가대비 영업소 이벤트 등 홍보방안 및 영업현안 개선사항 등을 함께 토의하였던 점, ⑤ 전국의 고속도로들과 연계하여 이 사건 고속도로를 관리·유지하기 위하여 다양한 영역의 근무자들 간의 유기적인 보고와 지시·협조가 중요한 점 등에 비추어 보면, 피고 영업소 근무자들과 피고의 직원들은 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 피고 영업소 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다.
다) 이 사건 외주사업체가 근로조건에 관한 결정권한을 독자적으로 행사할 수 있었는지 여부
(1) 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 용역계약의 일반조건, 특수조건, 과업지시서, 영업관리규정 등을 통하여 피고 영업소 근무자들의 과업인원, 근무형태, 근무방법, 근무시간, 교대주기 등을 미리 정해 두었던 점, 피고는 입찰공고에 첨부한 입찰설계내역서를 통해 계약인원을 정하여 노무비를 구체적으로 산정한 다음 이 사건 외주사업체가 위와 같은 설계 대비 적정임금을 책정하였는지 심사하였던 것으로 보이는 점, 피고는 과업지시서를 통해 피고 영업소별 배치할 과업인원의 수, 배치대상 직원들의 직급까지 사전에 정해두었던 점, 피고가 영업소 관리자 교육을 직접 실시하기도 하였던 점 등을 고려하면, 피고는 이 사건 용역계약의 이행에 투입될 근로자의 수, 근로자의 고용 또는 교체, 근무 또는 휴게시간, 임금수준 등 근로조건의 결정에 상당한 영향력을 발휘할 수 있었고, 이 사건 외주사업체는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업인원에 따라 근무자를 고용할 수밖에 없었을 것으로 보이며, 그 외의 근로조건과 관련해서도 독자적인 결정권한을 행사하는 데 한계가 있었던 것으로 보인다.
(2) 피고 영업소 근무자들의 근무편성표를 작성하고, 출퇴근, 연차사용 등을 관리하는 업무가 이 사건 용역계약에 따라 이 사건 외주사업체 소속 직원이 수행할 업무에 포함되어 있기는 하다. 그러나 피고는 이 사건 외주사업체로부터 소속 근무자들의 근무편성표 등을 제출받고, 사업장별 매월 근무편성표에 대한 결재 및 승인권을 행사(피고의 직원인 영업소장이 확인하고 해당 문서의 우측상단 확인자란에 서명하였다)한 점, 이 사건 외주사업체는 이 사건 용역계약에 따라 피고에 의해 정해진 영업소별 과업인원수 및 그 구성을 유지하여야 하므로 원고들의 출·퇴근이나 휴가사용 여부 등에 관한 이 사건 외주사업체의 재량은 제한적이었던 점, 피고의 과업지시서상 용역수행 중 불가피한 사유로 수행인원의 변경이 필요한 경우 피고의 승인을 득하여 시행하되 이로 인해 용역수행에 지장을 초래해서는 아니 된다고 정하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체가 피고 영업소 소속 근무자들의 근무편성이나 근무자들의 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다.
라) 업무에 특정성·전문성이 있는지 및 용역계약이 독립된 일의 완성을 목적으로 하는지 여부
(1) 이 사건 용역계약은 피고의 필수적이고 상시적인 업무인 이 사건 고속도로 입·출구에 설치된 피고 영업소의 운영 업무를 주된 목적 또는 대상으로 하면서 이 사건 외주사업체가 용역계약에 따라 이행하여야 할 과업내용에 ‘피고가 영업소 운영과 관련하여 지시하는 업무, 피고가 영업소 운영과 관련하여 요구하는 각종 자료의 제출업무, 피고가 용역업무의 목적달성을 위하여 필요하다고 인정하는 업무, 피고가 고속도로 이용객의 편의증진 등 공익을 위하여 필요하다고 인정한 업무‘를 포함시키거나(2006.3.28.자 과업지시서), 용역계약의 내용 및 일반조건에 ‘피고와 용역업체 사이에 추가하여 시행하기로 합의한 업무, 별도로 시행하기로 합의한 업무’를 포함하고, 피고가 계약의 목적상 필요하다고 인정될 경우 추가업무 및 특별업무의 수행을 지시할 수 있다고 정하는 등(2015.11.자 입찰공고 첨부 일반조건 제14조) 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 피고의 지시에 의해 구체적으로 특정되거나 확장될 수 있음을 예정하고 있다.
(2) 실제로 피고는 각종 매뉴얼, 규정, 업무지침, 공문, 카카오톡 단체대화방에서의 영업소장에 대한 지시 등을 통하여 피고 영업소 근무자들의 업무를 구체적으로 특정하였고 이에 따라 피고 영업소 근무자들은 통행료 수납업무 등 피고의 영업소운영과 관련한 필수적이고 상시적인 기본업무 외에도 피고의 국토교통부 운영평가 대비 자료작성, 고객만족도조사, 홍보행사 참여 등 비전형적인 업무를 수행하기도 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다.
(3) 한편 피고 영업소 근무자들 중 수납원들이 수행한 통행료 수납 업무는 전문적이거나 숙련된 기술을 필요로 하지 않는 단순·반복적인 것이고, 사무실 근무자들이 수행한 행정 업무 또한 마찬가지로 보인다. 이 사건 용역계약에 의한 용역대금 역시 일반 도급계약과 달리 전체 작업 또는 작업단계를 기준으로 정해지지 않고, 일정한 임률과 투입된 근로자 수에 기초하여 정해지는 임률도급방식에 따라 정해졌고, 이 사건 용역계약상 계약문서의 일부를 구성하는 입찰설계내역서는 기본적으로 근무자들의 노무비에 기초하여 작성된 것이다. 이처럼 이 사건 외주사업체는 피고가 사전에 정해놓은 인원수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 피고의 산정기준에 부합하도록 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 기성금을 지급받을 수 있으므로 이러한 기성금은 도급계약에 따른 일의 완성보다는 노동력의 제공 자체에 대한 대가에 해당한다 할 것이다.
피고가 ○○과 2014.1.1.부터 2015.12.31.까지를 계약기간으로 하여 체결한 용역계약에 의하면 “용역계약금액의 조정은 매년 정부가 고시하는 최저임금 변동시 그 변경을 감안하여 조정하되 총 용역계약금액의 증감비율은 상기 최저임금 변경율 범위 내에서 도급자와 수급자간 상호 협의하여 조정하기로 하며 조정의 범위는 노무비 및 노무비와 직접적으로 관련되어 변동되는 항목에 한하며, 일반관리비 및 이윤의 비율은 고정한다”고 정하여 최저임금의 변동비율에 계약대금을 연동시키기로 합의한 사실을 알 수 있는바, 이 사건 외주사업체는 피고 영업소 근무자들의 최저임금 상승에 따른 위험도 일정부분 회피할 수 있었던 점을 고려하더라도 이 사건 용역계약은 그 계약의 목적이 근로자의 노동력 제공 그 자체에 있었다고 판단된다.
마) 이 사건 외주사업체가 독립적인 기업조직·설비를 갖추고 있었는지 여부
① 이 사건 외주사업체가 피고와 용역계약을 체결하기 전에 통행료 수납업무에 관하여 어떠한 전문적 기술·경험을 가지고 있었다고 볼 만한 사정은 보이지 않는 점, ② 피고가 피고 영업소 근무자들을 위한 사무공간을 마련하였고 필요한 집기도 제공하였으며, 이 사건 용역계약의 이행에 직접 필요한 주요 장비도 무상으로 공급하였던 점, ③ 이 사건 외주사업체는 피고 영업소 운영을 위하여 고유한 기술이나 특별한 자본을 투자하지 않으며, 피고가 사전에 정해놓은 인원수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 사실상 일정한 이윤을 보장받게 되므로, 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기도 어려운 점, 그밖에 단순·반복적인 성격의 통행료 수납업무의 특성, 용역대금의 산출방법, 이 사건 외주사업체와 피고의 관계 등을 고려하면, 이 사건 외주사업체가 이 사건 용역계약에 따른 업무 수행을 위한 독립적인 기업조직이나 설비를 갖추었다고 보기 어렵고, 오히려 피고에 상당히 의존하는 형태였던 것으로 보인다.
3) 피고의 주장에 관한 판단
가) 피고는, 대한민국과의 실시협약 체결 경위 및 그 내용, 민자도로 운영사로서 50년간 한시 운영되는 특수목적법인(SPC)인 피고의 특수성, 직접 수행하던 업무를 외주화한 한국도로공사의 경우와 달리 피고는 처음부터 총괄관리 업무를 제외한 모든 업무를 외주화한 점 등을 들어 이 사건 용역계약을 근로자파견계약으로 볼 수 없다는 취지로 주장한다.
살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 위에서 살펴본 여러 요소를 고려하여 그 ‘근로관계의 실질’에 따라 판단하여야 하는 것인바, 피고가 주장하는 사정들은 피고가 피고 영업소와 관련한 업무를 외주화할 동기 내지 필요성에 관한 사정일 뿐 근로관계의 실질을 판단하는 징표라고 보기 어렵고, 오히려 피고 영업소 근무자들을 둘러싼 근로관계의 실질은 앞서 본 여러 징표들에 따라 근로자파견관계로 봄이 상당하므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 피고는, 직급이 소장인 원고 ○○○ 및 직급이 대리, 주임, 차적주임, 서무, 차적서무인 원고들(별지1의 ‘직급’란 참조)은 파견근로자에 해당하지 않는다고 주장한다.
살피건대, ① 피고는, 직급이 사원이 아닌 위 원고들은 영업소의 행정적인 업무를 담당할 뿐 일반 직원과 같이 통행료 수납업무를 수행하지 않았다는 점을 주장하나, 설령 그 업무의 내용을 단순히 직급을 기준으로 명확히 구분할 수 있다고 가정하더라도, 직접 수납업무를 담당하지 않는다고 하여 수납업무와 전혀 관계없는 별개 업무를 수행한 것이라고 단정할 수 없고, 오히려 피고로서는 피고가 직접 고용하든 외주화를 하든 피고의 영업소 운영을 위해서는 관리직이나 사무직원들의 업무를 하는 인원을 필요로 하므로 영업소 관리자들이나 사무직원들도 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였다고 봄이 상당한 점, ② 이 사건 외주사업체가 수납원들 외에도 사무직원들까지 고용한 것은 피고가 사무직원들의 업무를 포함하여 피고의 영업소 운영 업무 전체를 외주화하면서 이 사건 외주사업체가 고용해야 하는 직책별 과업인원을 특정하였기 때문이지 용역계약의 목적 달성이나 일의 완성을 위해 이러한 인원이 필요하다는 이 사건 외주사업체의 독자적인 판단에 의한 것이 아닌 점, ③ 이 사건 외주사업체는 이 사건 용역계약을 체결하지 않을 경우 사무직원들을 고용할 이유가 없고, 사무직원들도 이 사건 용역계약에서 정한 업무만을 수행하였을 뿐 이 사건 외주사업체의 다른 업무를 수행하였다고 보이지는 않는 점, ④ 피고에 의한 근로조건의 결정이나 피고의 업무상 지시 등 앞서 본 근로자파견관계 인정을 위한 징표들은 대부분 사무직원들에 대해서도 공통적으로 적용되는 것들인 점 등에 비추어 보면, 수납원인 원고들뿐만 아니라 소장, 대리, 주임 등인 원고들에 대하여도 근로자파견관계가 성립한다고 봄이 상당하므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
나. 직접고용의무의 발생
1) 관련 법리
1998.2.20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 ‘제정 파견법’이라고 한다)은 제6조제3항 본문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라고 하여(이하 ‘직접고용간주 규정’이라고 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 2006.12.21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 ‘구 파견법’이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항제4호에서 ‘사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’라고 규정하고, 2012.2.1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 ‘개정 파견법’이라고 한다)은 제6조의2 제1항제5호에서 ‘사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’라고 규정하였다(이하 ‘직접고용의무 규정’이라고 한다).
따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 구·개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다.
한편 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2015.11.26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
가) 원고들이 이 사건 외주사업체와 별지2 표의 ‘입사일’란 기재일에 근로계약을 체결하고 이후 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였던 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 외주사업체가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
한편 일부 원고들의 경우 근로기간 동안 해당 외주사업체가 변경되었으나, 앞서 본 파견법의 관련 내용 등에 따르면 2년의 기간을 초과하여 계속적으로 동일한 사용사업주가 파견근로자를 사용하거나 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 그 기간이 지나면 동일한 사용사업주와의 직접고용관계가 성립하거나 동일한 사용사업주의 직접고용의무가 발생하는 것이므로 그 기간 동안 외주사업체가 변경되었다고 하더라도 위와 같은 직접고용관계의 성립이나 직접고용의무의 발생에는 지장이 없다.
나) 위 인정사실에 의하면, 원고들 중 ① 개정 파견법 시행일인 2012.8.2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항제4호에 따라 파견근로를 개시한 날부터 2년이 지난날에(외주사업체에 고용된 후 2년이 경과한 후 퇴사하였다가 재입사한 원고들의 경우 최초 입사일을 파견근로 개시일로 본다), ② 2012.8.2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012.8.2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항제5호에 따라 그 시행일인 2012.8.2.에, ③ 2012.8.2. 이후에 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 하므로, 피고에게는 원고들에 대하여 별지2 표 기재 고용의무 발생일에 위 원고들을 고용할 의무가 발생하였다.
3) 피고의 원고 김○○, 신○○, 강○○, 홍○○, 남○○, 조○○, 김○○, 김○○, 최○○, 김○○, 유○○, 정○○, 구○○, 김○○, 서○○, 유○○, 정○○, 고○○, 정○○에 대한 소멸시효 항변에 관한 판단
가) 피고는, 직접고용의무 규정에 따라 발생하는 파견근로자들의 직접고용청구권은 채권적 청구권으로 민법상 10년의 소멸시효가 적용되는데, 직접고용청구권을 취득한 날로부터 10년이 경과하여 이 사건 소를 제기한 위 원고들에 대하여는 직접고용청구권의 시효가 완성되어 소멸하였다고 주장한다.
나) 살피건대, 파견근로자의 직접고용청구권은 파견법상 부여된 법정채권으로서 이에 대한 소멸시효 기간은 민법 제162조제1항에 따라 10년으로 볼 수 있다. 그러나 아래와 같은 사정들을 고려하면 고용의무발생 원고들의 직접고용청구권은 위 원고들이 피고에게 근로를 제공하는 동안에는 소멸시효가 진행하지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 피고의 고용의무발생 원고들에 대한 직접고용의무는 구·개정 파견법에 따라 직접고용의무가 최초 발생한 시점 이후에도 위 원고들이 피고에게 연속적으로 근로를 제공하는 동안에는 같은 법률에 따른 파견법 위반 상태가 지속되어 직접고용의무가 계속적으로 발생·유지되고, 이에 대하여 계속적으로 발생하는 위 원고들의 직접고용청구권도 같은 기간 동안 일체로서 존속한다고 봄이 타당하다. 피고 주장과 같이 직접고용청구권의 소멸시효 기산점을 그 최초 발생일로 보고 그때부터 소멸시효 기간이 진행된다고 본다면 10년 이상 근무한 파견근로자의 경우 직접 고용할 의무를 발생시키는 위법한 파견근로관계가 계속됨에도 불구하고 사용사업주는 고용의무를 면하게 되고 파견근로자는 직접고용청구권을 상실하게 되게 되는바, 이는 파견법의 직접고용의무 규정의 입법취지를 몰각시키는 해석으로 허용될 수 없다.
② 소멸시효 제도는 권리행사가 가능함에도 불구하고 채권자가 장기간 이를 행사하지 않는 경우 채무자의 법률적 지위가 지나치게 불안정하게 되므로 채권자에게 일정한 기간 내에 권리를 행사할 것을 촉구하고 그럼에도 이를 행사하지 않는 경우 그 권리를 소멸하게 하여 법률관계를 확정시키기 위한 목적과, 오랜 기간 채권자가 권리를 행사하지 않는 상태에 대한 채무자의 신뢰를 보호하고자 하는 제도상의 취지를 가지고 있다. 이에 비추어 보건대, 원고들이 피고에게 근로를 제공하는 동안은 원고들은 언제든지 직접고용의무를 가지고 있는 피고에게 이를 행사할 수 있는 것이고, 피고로서도 계속하여 근로를 제공하고 있는 원고들이 직접고용 되고자 하는 추정적 의사를 가지고 있다고 인식하거나 적어도 예견할 수 있으므로, 원고들이 직접고용청구권을 행사하지 않을 것이라는 신뢰가 형성되었다거나 그러한 신뢰가 보호가치 있다고 할 수 없다.
4) 실효의 원칙 주장에 관한 판단
가) 피고는, 고용의무발생 원고들은 별지2 표 기재 각 고용의무 발생일에 피고에게 직접고용의무를 주장할 수 있었음에도 그 시점으로부터 상당한 기간이 지날 때까지 권리행사를 하지 않았으므로 위 원고들은 실효의 원칙에 따라 더 이상 피고를 상대로 직접고용청구권을 행사할 수 없다고 주장한다.
나) 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지의 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라, 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자측과 상대방측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재하는 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1992.1.21. 선고 91다30118 판결 참조).
원고들이 피고의 원고들에 대한 직접고용의무 발생일로부터 이 사건 소를 제기할 때까지 짧게는 수개월, 길게는 12년 정도에 이르기까지 피고에게 고용의 의사표시를 구할 권리가 있었음에도 명시적으로 이를 행사하지 않은 것으로 보이기는 하나, 원고들이 피고를 상대로 이러한 권리를 행사하지 아니할 것을 전제로 하는 어떠한 행동이나 발언을 하였다고 볼만한 자료가 없는 반면, 오히려 원고들은 이 사건 소 제기 시까지 또는 변론 종결일 현재까지도 피고에게 파견근로를 제공하고 있다는 점에서 고용의무자인 피고로서도 원고들이 권리를 행사하지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니 한다.
다. 소결론
피고는 이 부분 소를 취하한 원고 ○○○, ○○○, ○○○을 제외한 나머지 원고들에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.
3. 손해배상청구에 관한 판단
가. 직접고용의무불이행에 따른 손해배상책임
사용사업주가 파견법의 직접고용의무 규정에 따라 고용의무발생 파견근로자들을 직접 고용할 의무를 부담하게 되었음에도 그 의무를 이행하지 않을 경우 이에 대하여 파견근로자들에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 파견근로자들이 위와 같이 사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 손해배상금을 청구하기 위해서는 법률 등에 손해간주 규정 등이 존재하지 않는 한, 손해의 발생 및 손해액에 대해서 입증하여야 할 일차적 책임을 가진다. 일반적으로 사용사업주의 파견업무를 수행하는 파견근로자들이 직접고용의무위반에 따라 입은 손해는 ‘사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금과 파견근로자가 파견사업주(외주사업체)로부터 받은 임금과의 차액 상당’이라고 보아야 한다.
원고들은, 파견법 제6조의2 제3항이 파견근로자를 직접 고용하여야 하는 경우 ‘사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자에게 적용되는 근로조건’에 의하도록 규정하고 있는데 피고 소속 영업소장 또는 4급 사무기술직 근로자가 이에 해당한다고 주장하면서, 피고의 고용의무불이행으로 인하여 원고들에게 위 4급 사무기술직 근로자의 임금과 원고들이 외주사업체로부터 받은 임금차액 상당의 손해가 발생하였음을 전제로 2017.9.부터 2020.12.까지 피고의 4급 사무기술직 기준임금[= 월 급여(2018년 내지 2020년 1, 2월 급여는 전년도에 의함) + 개인별 경영성과급(2017년 4개월 분 312,012원, 2018년 2,394,700원, 2019년 2,398,550원, 2020년 1,630,860원) + 팀별 경영성과급(2017년 4개월 분 16,422원, 2018년 200,000원, 2019년 200,000원, 2020년 350,000원)]에서 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 월 급여 상당액 총액을 공제한 나머지 차액 상당(별지3 청구금액 합계표의 ‘합계’란 기재 금액)을 손해배상으로 청구하고 있다.
그러나 앞서 든 증거에다가 을 제22, 23, 30호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거만으로는 피고의 직원 중 4급 사무기술직 근로자가 제공하는 근로가치가 원고들이 제공하는 근로가치와 비교하여 동등 또는 유사하거나 더 낮다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 파견근로자들이 외주사업체들에게 고용되어 받은 임금이 사용사업주에게 직접 고용되어 지급받는 임금에 비하여 반드시 불리하다고 단정하기 어려운 한편, 달리 ‘만약 피고가 원고들에게 직접 고용의무를 이행하였더라면 이 사건 외주사업체들로부터 지급받은 임금보다 더 많은 임금을 받을 수 있다’는 점 등 손해의 발생에 대한 증명이 없으므로 결국 원고들의 위 임금 차액 상당의 손해배상청구는 받아들일 수 없다.
① 피고는 이 사건 고속도로 개통 당시부터 이 사건 실시협약, 유료도로법 및 민자도로의 유지·관리 및 운영기준에 의거하여 통행료 수납업무 전체에 관한 용역계약을 체결하고 이 사건 외주사업체에 업무를 위탁하여 왔으므로, 피고 소속 직원 중 원고들이 수행하는 통행료 수납업무 등을 수행하는 직원이 존재하지 않는다.
② 피고의 임직원의 정원은 2019.3.28.을 기준으로 대표이사를 포함하여 34명이고, 그 중 사무기술직 4급(사원)의 정원은 3명에 불과하다. 한편, 2018.1. 작성된 피고의 통행료수납용역 과업설명서(갑 제8호증)상 임시수납원(파트타임)들을 제외한 피고 영업소 직원들의 과업인원은 210명에 달하고, 원고들과 같이 현장에서 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙도 별도로 존재하지 않는다.
③ 피고 영업소 근무자들과 피고의 4급 사무관리직 직원은 채용조건, 채용절차, 업무내용 및 범위, 권한과 책임 등에서 상당한 차이가 있다.
㉮ 피고와 외주사업체 사이의 용역계약에서 통행료 수납업무를 하는 과업인원의 자격요건은 별도로 정해져 있지 않다. 피고의 연간 과업지시서에도 과업인원별 구체적 자격요건에 관하여 초기에는 ‘피고와 상호협의를 거쳐 신원조회를 필한 유자격자를 채용하여야 한다’라고만 정하였다가 2015.11. 무렵 직급별 자격기준에 ‘계약상대자는 본 용역업무와 관련하여 부정행위로 퇴직한 사실이 있는 자를 채용하여서는 안 되며 채용하였을 경우 그 사실을 인지한 때로부터 1개월 이내에 조치하여야 한다’라는 내용이 추가되었고, 2018년도에 이르러서야 그 과업설명서에서 비로소 총괄소장(유료도로에서 영업소 대리 이상 경력 5년 이상이고 단일 용역의 규모가 3개 영업소 이상인 사업장의 현장대리인 경력 2년 이상이고, 산업안전보건교육 연간 16시간 이상 이수한 자), 영업소장(유료도로에서 영업소 대리 이상 경력 3년 이상이고 단일 용역의 규모가 3개 영업소 이상인 사업장의 현장대리인 경력 2년 이상이고, 산업안전보건교육 연간 16시간 이상 이수한 자), 행정지원팀장(유료도로에서 영업소 사무실 근무자 이상 경력 5년 이상이고 단일 용역의 규모가 3개 영업소 이상인 사업장의 행정업무 책임자 경력 2년 이상인 자), 미납관리팀장(유료도로 단일 용역의 규모가 3개 영업소 이상인 사업장의 대리 이상으로서 경력 2년 이상이고 최근 3년 이내 본선영업소에서 2년 이상 근무한 자)에 관한 책임관리자 자격요건을 추가하였다.
한편, 이 사건 외주사업체는 피고 영업소 요금수납원들의 채용공고에서 ㉠ 사원 직급의 지원자격은 ‘용모단정하며 서비스 마인드가 우수한 자, 만 20세 이상, 고등학교 이상 졸업 또는 예정자’(□□브의 2018.1.23.자 채용공고 기준, 이하 같다), ㉡ 대리 직급의 지원자격은 ‘책임감이 강하며 조직관리 역량이 뛰어난 자, 대학(2년제 이상) 졸업자 또는 관련 경력 2년 이상’, ㉢ 주임 직급의 지원자격은 ‘수납원 경력 3년 이상 또는 서무경력 2년 이상, 예의 바르며 조직이해가 우수한자, 고객서비스 응대가 탁월하고 책임감이 강한 성격의 소유자’로 정하여 공고하였다. 수납원들이 이 사건 외주사업체에 입사하는 데 나이, 고졸 이상의 학력 외에 다른 특별한 자격을 요하지 않았으며, 대리 및 주임의 경우에도 일정한 경력 요건이 충족되면 학력 등 특별한 자격요건 없이 서류심사 및 면접만을 통해 채용될 수 있었던 것으로 보인다.
㉯ 반면 피고의 취업규칙에 의하면, 피고는 원칙적으로 지능, 학식 또는 실기 등에 대한 시험을 행하여 사원을 임용하되 필요에 따라 서류전형으로써 임용시험을 대체할 수 있고, 임용시험, 서류전형의 방법 및 절차는 인사위원회에서 결정하며, 4급 사원은 대학(4년제) 졸업자 또는 동등이상의 학력소지자로서 소정의 전형에 합격한 자, 전문대학 졸업자 또는 그 이상의 학력소지자 또는 특수한 기능을 소지한 자로서 소정의 전형에 합격한 자, 고등학교 졸업자 또는 동등이상의 학력을 소지한 자로서 소정의 전형에 합격한 자를 채용하도록 정하고, 채용절차에서 제출할 서류로 자필이력서, 주민등록등본 외에 학력증명서(성적증명서 첨부요), 신원·재정보증서(재경직), 회사 지정 병원의 건강진단서 등의 제출을 요하였다. 실제 신규직원 채용공고 당시에는 최종학교졸업/성적증명서, 어학성적증명서, 경력증명서, 자격증사본 등 다양한 서류의 제출을 요구하고, ‘서류전형, 면접전형 및 인사위원회의 채용심의, 신체검사를 거쳐 합격자 선정시 채용조건 및 대우를 결정하고, 허위이력이 발견된 경우 채용 취소 등의 조치를 취할 수 있도록 하였다.
㉰ 피고의 사무기술직 4급 사원 정원은 3명에 불과하였고, 일정한 업무를 수행할 직원들을 상시채용하여 부서별로 배치한 것이 아니라 모집부문과 인원을 특정하여 각기 다른 특정 업무 수행능력, 경력, 어학능력 등을 갖춘 자들을 대상으로 채용절차를 진행하였다. 예컨대, 피고는 2020년 상반기에는 ‘구매, 공사, 용역입찰(나라장터), 계약, 적격심사, 실적증명서 관리 등 업무‘를 담당할 신규직원 1명을 공개채용하면서 채용대상자를 계약업무 관련 경력 1년 이상인 자로 한정하되, 나라장터 업무 유경험자를 우대한다는 내용으로 공고를 하였고, 2020년도 하반기에는 대관/대주 업무(국토부, 국회, 이사회 등 자료작성 및 관리), 자금 및 예산관리 등 업무를 수행할 경영/기획 부문 신규직원 1명을 채용하면서 지원자격으로 ‘경영, 경제 전공자‘를 명시하였으며, 경영/기획 업무 유경험자를 우대한다는 내용의 공고를 하였다. 피고는 2021년도 상반기 도로시설물 및 교통안전시설물 유지관리 업무, 국토부, 서울청, 국회 등 요구자료 작성 및 관리를 담당할 토목분야 직원 1명을 채용하면서 지원자격을 ‘토목관련(토목공학, 건설환경공학, 건설시스템공학 등) 전공자‘로 한정하고, 도로설계, 건설, 유지관리 업무 유경험자, 토목기사자격증 소지자를 우대한다는 내용의 채용공고를 하였다. 피고의 사무기술직 4급 사원은 이 사건 외주사업체 소속인 피고 영업소 근로자들과 달리 구체적 담당업무별 자격요건을 갖추었는지 여부를 심사하는 절차를 거쳐 채용되는 것으로 보인다.
㉱ 피고의 영업소 근로자들은 각 소속 영업소에 관련된 제한적인 업무만을 담당하였고(예를 들어 수납원들은 앞서 본 바와 같이 피고가 제시한 매뉴얼, 규정, 업무지침 등에서 구체적으로 지시된 바에 따라 단순·반복적인 업무를 수행하였다), 이 사건 용역업무 수행에 있어 전산상 오류나 누락, 안전사고 등 문제가 발생하면 영업소 소장 등 관리자들이 이를 피고에게 보고하였으며, 해당 업무를 담당하는 피고의 직원이 이를 처리한 것으로 보인다.
반면 피고의 4급 직원 등은 업무매뉴얼에 의하여 정의될 수 있거나, 현장에서 상시 반복되는 업무를 수행하는 것이 아니라 전반적 조직관리, 문서작성, 대관업무 등 다양하고 비정형적인 업무를 수행하였고, 이 사건 외주사업체를 비롯하여 피고가 업무를 위탁한 여러 협력업체들을 지시·감독하면서 대한민국과의 실시협약에 따른 이 사건 고속도로의 유지·관리 등 업무를 총괄하여 관리하였다.
나. 불법행위에 의한 손해배상책임
원고들은, 사용사업주인 피고가 파견법 제6조제3항 본문, 제7조제3항 및 제6조의2 제1항제5호(개정 파견법 제6조의2 제1항제4호) 등에 반하여 원고들을 직접고용하지 않거나 차별적 처우 금지의무를 위반하였으므로 이러한 피고의 행위는 불법행위를 구성한다고 주장한다.
앞서 거시한 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 불법행위책임을 인정하기 위해서는 파견근로자들과 사용사업주 사이의 근로자파견관계 및 직접고용의무위반이 성립하였다는 사실 외에도 사용사업주의 고의·과실이 증명되어야 하는바, 이 사건의 경우 피고는 영업소 운영 등을 제3자에게 대행시킬 수 있다고 규정하고 있는 유료도로법, 민자도로의 유지·관리 및 운영기준, 이 사건 실시협약에 근거하여 처음부터 총괄적인 업무를 제외한 나머지 영업소 업무를 외주화할 목적으로 조직과 규모를 편성하여 설립된 회사라는 점에서 피고가 피고 영업소 근로자들을 직접 고용하지 않은 것이 파견법 위반에 해당할 수 있다는 점을 처음부터 예견하면서도 그러한 행위에 나아갔다는 등의 피고의 고의, 과실에 관한 증명이 있어야 하나 원고들이 제출한 자료만으로는 이를 인정하기 부족한 점, ② 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용 사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성하는 것인바[대법원 2020.5.14. 선고 2016다239024, 2016다239031(병합), 2016다239048(병합), 2016다239055(병합), 2016다239062(병합) 판결 등 참조], 이 사건의 경우 피고는 처음부터 총괄관리 업무를 제외한 모든 업무를 외주화하여 앞서 본 바와 같이 동종·유사한 업무를 하는 비교대상 근로자가 존재한다고 볼 수 없고 따라서 피고가 임금 차별 등의 존재를 전제로 한 파견법상 차별적처우 금지의무를 위반하였다고 볼 수 없는 점, ③ 설령 피고에게 불법행위책임이 성립한다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이로 인하여 원고들이 주장하는 손해(피고의 4급 사무기술직의 임금 상당액을 기준으로 한 임금 차액)가 발생하였다는 점이 증명되지 않은 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 제출한 자료만으로는 피고의 불법행위 성립을 전제로 한 손해배상책임을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 청구 또한 이유 없다.
다. 부당이득반환책임
원고들은, 피고와 외주사업체 사이의 용역계약은 강행규정인 파견법에 위반되어 무효이고, 이에 따라 외주사업체가 원고들에게 매월 지급한 임금 및 피고가 원고들로부터 제공받은 노무는 법률상 원인이 없게 되었으므로 결국 피고는 원고들의 노무 제공으로 인하여 지급을 면하게 된 임금 상당액의 재산상 이익을 부당이득으로 반환해야 한다고 주장한다.
살피건대, ① 파견법은 사용사업주로 하여금 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 되고(제7조제3항), 이를 위반한 경우 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부과하고 있을 뿐(제6조의2 제1항), 외주사업체와 파견근로자 사이의 근로계약의 효력이 어떻게 되는지에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않은 점, ② 설령 사용사업주가 위 규정을 위반하였다는 이유로 사용사업주와 외주사업체 사이의 용역계약의 사법적 효력이 무효가 된다고 해석하더라도, 외주사업체와 파견근로자 사이의 고용계약까지 소급적으로 무효가 된다고 볼 수 없고, 파견근로자가 고용계약에 근거하여 노무를 제공하고 그 대가로서 임금을 지급받은 이상 해당 노무의 제공이 법률상 원인 없이 이루어진 것이라고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고들의 주장을 받아들일 수 없다.
4. 결론
그렇다면, 소를 일부 취하한 원고 ○○○, ○○○, ○○○을 제외한 나머지 원고들의 고용의 의사표시 이행청구는 이유 있어 인용하고, 원고들의 손해배상청구는 이유 없어 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
고용의 의사표시 이행청구는 전부 인용하고, 손해배상청구는 전부 기각하므로 소송비용은 각자 부담하기로 하되, 원고 ○○○, ○○○, ○○○의 경우에도 파견근로자에 해당하므로 정년이 도래하기 전까지 피고가 직접고용의무를 부담하고, 이 사건 소 제기 전까지는 정년이 도래하지 않았지만 이 사건 소송이 진행되는 도중 정년이 도달하였거나 곧 정년이 도과할 예정인바, 고용의 의사표시 청구가 받아들여진 다른 원고들과 동일한 지위에 있었음에도 소송비용을 전부 부담하게 되는 것은 형평에 반하므로, 소송비용 부담에 관하여 다른 원고들과 달리 하지 않기로 한다.
판사 권희(재판장) 김혜령 홍유정