【대법원 2023.2.2. 선고 2022다271814 판결】
• 대법원 제1부 판결
• 사 건 / 2022다271814 퇴직금
• 원고, 피상고인 / A
• 피고, 상고인 / 주식회사 B
• 원심판결 / 서울동부지방법원 2022.8.19. 선고 2021나33536 판결
• 판결선고 / 2023.02.02.
<주 문>
상고를 기각한다.
상고비용은 피고가 부담한다.
<이 유>
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 이 사건은 소액사건심판법의 적용을 받는 소액사건으로서, 소액사건심판법 제3조에 의하면 소액사건에 대하여는 법률·명령·규칙 또는 처분의 헌법위반 여부와 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때(제1호)나 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때(제2호)에만 상고할 수 있는데, 여기에서 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’라 함은 구체적인 당해 사건에 적용될 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말하고, 단순한 법리오해나 채증법칙 위반 내지 심리미진과 같은 법령위반 사유는 이에 해당하지 않는다(대법원 1982.3.9. 선고 81다897 판결, 대법원 2004.10.15. 선고 2004다36741 판결 등 참조). 그리고 ‘구체적인 당해 사건에 적용될 법령의 해석에 관한 대법원의 판단’이란 구체적인 당해 사건의 사안에 적용될 법령조항의 전부 또는 일부에 관한 정의적 해석을 한 대법원 판례의 판단을 말하고, ‘원심이 상반된 해석을 한다’함은 그 법령조항에 관한 대법원의 그 정의적 해석과 반대되는 해석을 하거나 반대되는 해석 견해를 전제로 당해 사건에 그 법령조항의 적용 여부를 판단한 경우를 말한다(대법원 2005.9.9. 선고 2005다33268 판결 참조).
2. 상고이유에서 인용하고 있는 대법원 판례는, 근로기준법 제14조의 근로자에 해당하기 위한 판단기준 및 처분문서의 증명력에 관한 대법원의 판단을 포함하고 있는데, 원심판결 또한 이러한 대법원 판단을 전제로 이 사건의 경우 처분문서인 원고와 피고 사이의 용역계약서를 고려하더라도 실질적으로 임금을 목적으로 사용자에게 종속되어 근로를 제공하는 사용종속관계가 인정된다는 것이다. 결국 상고이유의 주장은 원심판결에 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다는 것에 불과하므로, 이는 소액사건심판법 제3조에서 정한 상고이유가 되지 못한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오경미(재판장) 김선수(주심) 박정화 노태악
【서울동부지방법원 2022.8.19. 선고 2021나33536 판결】
• 서울동부지방법원 제2-3민사부 판결
• 사 건 / 2021나33536 퇴직금
• 원고, 피항소인 / A
• 피고, 항소인 / 주식회사 B
• 제1심판결 / 서울동부지방법원 2021.10.7. 선고 2020가소316091 판결
• 변론종결 / 2022.07.08.
• 판결선고 / 2022.08.19.
<주 문>
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
1. 청구취지
피고는 원고에게 13,837,680원 및 이에 대하여 2019.1.15.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
<이 유>
1. 기초사실
가. 피고는 서울 중구 C에 본사를 두고 헬스클럽, 체력단련작업 등을 목적으로 하는 회사이다.
나. 원고와 피고는 2016.4.1.경 원고가 서울 성동구 D에 있는 피고의 주식회사 B왕십리점(이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다)의 회원에 대한 퍼스널 트레이닝을 하는 것과 관련하여 구두로 위탁사업계약을 체결하였으며, 이후 2016.6.23.과 2016.8.18. 및 2017.4.10. 각각 위탁사업계약을 체결하고 그 각 위탁사업계약서(을 제1호증의 1, 2, 3)를 작성하였다(이하, 합쳐 ‘이 사건 계약’이라고 한다).
1) 2016.6.23.자 2016.8.18.자 위탁사업계약서의 주요 내용은 다음과 같다. <다음 생략>
2) 한편 2017.4.10.자 체결된 위탁사업계약서의 내용도 위와 동일하나 수수료 산정 및 지급에 관한 규정(제4조)은 시스템에 등록된 피고의 매출액 산정방식을 따른다는 기존 규정을 구체화하여 별지 기재와 같이 PT의 종류에 따라 상세하게 정리하였다.
다. 원고는 이 사건 계약에 기하여 2016.4.1.부터 2018.12.31.까지 피고의 퍼스널 트레이너로 근무하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제27호증, 을 제1호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
원고는 근무기간 동안 사용자인 피고에게 고용되어 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당하므로, 피고는 원고에게 위 근무기간에 상응하는 퇴직금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 주장
원고는 피고와 퍼스널트레이닝 업무에 관한 용역계약을 체결하고 본인의 영업활동을 한 개인사업자이고 근로기준법상의 근로자가 아니어서 퇴직금 지급대상이 아니고, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금의 개념 자체가 성립할 수 없다.
3. 판단
가. 관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계인지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2015.7.9. 선고 2012다20550 판결 참조).
나. 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부
앞서 본 이 사건 계약 내용 및 갑 제1 내지 38호증, 을 제16 내지 32호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 피고와 위탁사업계약 형식으로 이 사건 계약을 체결한 후 단지 위탁받은 업무를 수행한 것이 아니라 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.
① 원고는 피고와 이 사건 계약을 체결하고 피고 운영의 이 사건 사업장에서 2016.4.1.부터 2018.12.31.까지 약 2년 9개월간 계속적으로 퍼스널트레이너로 종사함으로써 그 업무의 계속성이 유지되었다.
② 원고는 위 기간 동안 피고의 사업장에서 퍼스널트레이너로 종사하면서 회원권 상담시 정해진 가격표대로 상담하고, 추가할인이 필요한 경우 관리부 직원의 허락을 받고 진행하는 등 PT강습서비스 단가를 원고가 결정하지는 못하였다. PT수업료는 사업장에 결제를 하고 입금계좌는 사업장으로 입금이 되며 개인별 매출실적은 수수료 정산을 위해 PT 강사가 서면으로 사업장에 제출하면 사업장에서 이를 기준으로 수당을 정산하는 등 개인별 매출 실적을 사용자가 서면으로 관리하였다.
피고는 원고를 비롯한 소속 트레이너들이 담당하는 퍼스널 트레이닝 프로그램의 가격 및 그 할인율 등을 정하여 적용하였음은 물론, 원고 등 퍼스널 트레이너들의 매출 목표를 설정하기도 하였다. 원고는 센터 내부 관리자를 통하여 OT(무료수업) 명단이 배정되면 스케줄을 잡고 수업을 진행하였고, 근무 당시 OT를 거부할 수 없었으며, OT 시행 후 중간보고서를 작성하고 회의하는 날 주간보고서를 작성하여 제출하였다.
③ 원고는 당초 피고의 구인광고(갑 제26호증)를 보고 피고와 위탁사업계약을 체결하였는데 구인광고에는 급여조건(기본급 + 인센티브 + 타겟인센티브) 등이 명시되어 있었고, 기본급은 80, 100, 120(만 원)으로 정해져 있었다.
원고는 피고로부터 매월 고정급에 인센티브를 포함한 영업지원금 명목의 급여를 받았는데, 구체적으로 처음에는 기본급이 80만 원이었고, 8개월 정도 뒤부터 120만 원(마스터급)을 지급받았으며, 퇴사 2개월 전부터는 100만 원(시니어급)을 지급받았다. 이와 같이 원고는 한 번도 80만 원 이하의 기본급을 지급받은 적이 없다.
또한, 원고는 피고가 배정한 피고의 회원에 대한 퍼스널 트레이닝의 지도 내지 레슨 등 실적에 따라 매월 성과급을 받았는데, 그 성과급은 원고가 지도하는 피고 회원에 대한 매월 레슨비 규모에 따라 변동될 수는 있으나, 원고가 제공한 근로의 양과 질에 연동되어 있어 근로에 대한 대가로서의 임금의 성격을 지닌다고 볼 수 있다.
④ 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 계약 명칭이 ‘용역계약서’로 되어 있기는 하나, 원고는 이 사건 계약 내용에 따라 피고의 사업장 내 등록된 회원에 대해서만 피고가 지정한 장소에서 피고가 설치 내지 비치한 기구 등을 이용하여 퍼스널 트레이닝 지도를 하여야 했고, 피고의 회원을 상대로 피고의 사업장이 아닌 곳에서 개별적으로 지도 내지 레슨을 하는 것이 금지되었기 때문에 원고의 근무 장소와 근무시간은 물론 원고가 지도해야 할 상대방을 피고가 관리, 지정하였다고 할 수 있다.
이 사건 계약에 의하면, 원고가 개인적인 사유로 정상적인 위탁계약의 수행이 불가능한 경우(제8조제2항)나 원고가 위탁사무를 처리함에 있어 중대한 귀책사유로 강습회원수가 현저하게 감소되거나, 사회적인 상황에 의해 강습회원수가 감소된 경우(제8조제3항) 등을 계약 해지 사유로 정하고 있어, 원고는 퍼스널 트레이닝 등 업무와 관련하여 피고의 지시에 따라야 했던 것으로 보인다.
⑤ 피고는 원고를 비롯한 퍼스널 트레이너들의 출퇴근, 근무시간, 근무일정 등 근태상황을 엄격하게 관리하였다. 원고의 경우 근무시간이 오후 14:00부터 23:00까지로 정해져 있어 정해진 근무시간에 근무를 하였고, 근무시간 동안 수업이 없는 경우에도 자리를 지켜야 하고 외부로 나갈 때도 팀장에게 보고를 한 후 나갈 수 있었다. 원고가 처음 입사한 후 3-4개월까지는 출근 후 핸드폰으로 시계사진을 찍어 단체 카카오톡으로 전송하고, 수업진도에 대하여 피고에게 수시로 보고하였다.
원고는 회사에 따른 절차를 거치지 않고 단독으로 계약체결 후 트레이닝을 진행할 수 없었고, 강습회원의 강습료를 피고에게 등록하지 않고 강습을 하거나 지정된 계약기간 이외에 별도로 강습행위를 할 수 없었으며(위탁계약서 제12조제2항), PT강사가 제12조제2항을 위반하여 강습료 등 명목으로 수취한 경우 수취한 금원의 5배를 피고 회사에 배상하여야 하였을 뿐만 아니라(제13조제2항), PT 강사는 다른 강사로 하여금 대체하여 근무하게 할 수 없었고 대체 근무할 할 인원도 존재하지 않았으며, 수업진행이 어려울 때에는 고객과 스케줄을 조정하여 다른 날이나 다른 시간에 수업을 진행하여야 하기 때문에 원고 등 PT 강사는 피고와의 계약 기간 동안에는 피고 회사의 승인 없이는 다른 트레이닝을 진행할 수 없었다(실제로는 위탁계약서 상 피고 회사의 강습회원에 대한 트레이닝인지 여부를 특정해 놓지 않아 피고 회사의 강습회원이든 외부 다른 사업장의 강습회원이든지 간에 피고의 승인 없이 PT 수업을 진행하는 것이 불가능하였다).
또한 원고는 월에 하루 정도 월차를 사용할 수 있었고, 1년 동안 주말 포함 4박 5일 정도의 휴가가 있었는데 사전에 통지하지 않고 무단으로 결근할 경우 수업료의 2배를 차감당하고, 지각을 할 경우 수업료의 반액만 지급받기 때문에(위탁사업계약서 제6조제3항 단서), 모두 사전에 팀장에게 보고하고 휴가를 사용하였고 근무시간을 철저히 지킬 수밖에 없었다.
한편 위탁사업계약서 제14조제1항에 따라 원고는 본계약이 종료되는 경우 관리하던 회원과 회원의 강습상황 등 효율적인 강습을 위해 제반 사항을 피고가 지정하는 자에게 성실히 인계하여야 하므로 원고가 계약 종료 후 관리하던 회원을 데리고 나갈 수 없었다.
⑥ 원고는 이 사건 사업장에서 퍼스널트레이너로서의 역할 외에도 피고의 지시에 따라 사무실 청소, 센터 내 시설 관리, 직원 교육, 회의 참석, 주말 당직표 작성, 피티행사 공지, 매출 관리 등의 업무를 처리하였다. 원고는 근무시간 동안 수업이 없을 때에는 청소나 회원관리 등을 하였고, 피고의 직원인 E의 지시에 따라 주말 당직표를 매달 초에 만들어 준비하였으며, 청소기간도 당직표를 뽑으면서 작성해 두어야 했다. 특히 피고 소속의 E은 원고를 비롯한 직원들에게 카카오톡 메시지를 통하여 구체적인 업무지시를 하였기 때문에 피고 회사가 원고 등 직원들을 지휘·감독한 것으로 보아야 한다.
⑦ 비록 피고가 원고를 비롯한 트레이너들로부터 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였고, 이들을 피고 소속 근로자로 하여 이른바 4대 보험에 가입시키지 않은 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정은 이들을 채용한 피고가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 그 여부를 임의로 정했을 여지가 크다.
⑧ 피고의 대표자 F이 원고에게 퇴직금을 미지급한 혐의로 기소되었다가 무죄판결을 선고받기는 하였으나, 이는 원고를 근로자로 보기 어려워 그런 것이 아니고 검사가 제출한 증거들만으로는 F에게 원고가 퇴직금 지급대상이 되는 근로자에 해당한다는 점에 대한 인식이 있었다고 보기 어렵다고 판단하였기 때문이다.
다. 퇴직금 지급 의무 및 액수에 관한 판단
1) 퇴직금 지급의무의 발생
앞서 본 바에 의하면, 피고는 위와 같이 종속적인 관계에서 근로를 제공하다가 퇴직한 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
[피고는 원고에게 퇴직금을 지급하지 않기로 합의하였으므로 퇴직금 지급의무가 없다는 취지의 주장을 하나, 위탁사업계약서에 퇴직금을 지급하지 않기로 하는 내용이 기재되어 있다고 하더라도 퇴직금은 사용자가 일정기간을 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 그 계속근로에 대한 대가로서 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원으로서 구체적인 퇴직금청구권은 계속근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생되는 것인바, 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하거나 사전에 그에 관한 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소특약을 하는 것은 강행법규인 근로기준법에 위반되어 무효이므로(대법원 1998.3.27. 선고 97다49732 판결 참조), 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다].
2) 퇴직금 액수
나아가 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금 액수에 관하여 보건대, 근로자퇴직급여보장법 제8조제1항에 의하면 사용자는 퇴직하는 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금으로 계산한 금액을 퇴직금으로 지급하여야 하고, 한편, 근로자퇴직급여보장법 제2조제1항제4호, 근로기준법 제2조제1항제6호에 의하면 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이다.
앞서 본 증거들 및 갑 제1호증과 을 제7호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고는 피고로부터 2018.10.1.부터 2018.10.31.까지 5,870,816원, 2018.11.1.부터 2018.11.30.까지 4,178,635원, 2018.12.1.부터 2018.12.31.까지 5,362,467원을 근로의 대가로 수령하여 위 기간 동안 총 15,411,918원을 수령한 사실이 인정되고, 원고의 근로기간이 2016.4.1.부터 2018.12.31.까지 1,005일 임은 앞서 본 바와 같다.
그런데 원고의 퇴직금 산정의 기초가 되는 1일 평균임금은 167,520원(= 15,411,918원 ÷ 92일)이므로, 원고의 총 근로기간인 2016.4.1.부터 2018.12.31.까지 2년 9개월에 대한 퇴직금 액수는 13,837,680원[= 167,528원 × 30일 × 1,005일 ÷ 365]이 되므로, 피고는 원고에게 퇴직금 13,837,680원 및 이에 대하여 퇴직일(2018.12.31.)로부터 14일이 경과한 날인 2019.1.15.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에 정해진 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
[영업지원금만 기본급으로 산정하여 퇴직금을 산정하여야 한다는 피고의 주장은 대법원 2011.7.14. 선고 2011다23149호 판결 취지에 비추어 받아들이기 어렵고, 나아가 매월 원고에게 지급된 기본급과 실적에 따른 수업료는 피고가 정한 지급기준에 따라 지급된 것이고 실적 판단의 기준인 PT강습은 피고에게 제공하는 근로의 일부이므로 원고가 피고로부터 지급받은 보수는 모두 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함된다고 봄이 타당하다].
4. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하나, 피고만이 항소한 이 사건에 있어 제1심판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수는 없으므로, 피고의 항소만을 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 오덕식(재판장) 한정훈 이지현