<판결요지>
주휴일은 근로기준법 제55조제1항에 의하여 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조제3항의 ‘상시 사용하는 근로자수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각 호의 ‘일(日)별 근로자수’에 포함하여서는 아니 된다. 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고, 이를 제외하여도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문이다.
【대법원 2023.6.15. 선고 2020도16228 판결】
• 대법원 제3부 판결
• 사 건 / 2020도16228 가. 근로기준법위반, 나. 최저임금법위반
• 피고인 / A
• 상고인 / 검사
• 원심판결 / 부산지방법원 2020.11.5. 선고 2020노1389 판결
• 판결선고 / 2023.06.15.
<주 문>
상고를 기각한다.
<이 유>
상고이유를 판단한다.
1. 관련 법리
근로기준법 제11조제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(常態)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다(대법원 2000.3.14. 선고 99도1243 판결, 대법원 2008.3.27. 선고 2008도364 판결 등 참조).
이러한 취지에 비추어 보면 주휴일은 근로기준법 제55조제1항에 의하여 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조제3항의 ‘상시 사용하는 근로자수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조제2항 각 호의 ‘일(日)별 근로자수’에 포함하여서는 아니 된다. 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고, 이를 제외하여도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문이다.
2. 이 사건의 판단
원심은 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 상시 사용하는 근로자수의 산정기준이 되는 연인원에 포함되지 않는다고 보아, 피고인의 사업장이 상시 사용 근로자수가 5인 이상인 사업장에 해당하지 않는다고 판단하였고, 그 결과 근로기준법상 연장·야간 및 휴일근로에 대한 가산임금 규정이 적용되지 않는다는 이유로 이 사건 공소사실(유죄 부분 제외)을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유 설시에 다소 미흡한 부분이 있기는 하나 원심의 판단에 근로기준법 적용 범위에 관한 상시 사용 근로자수 산정방법에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 대해서는 상고장이나 상고이유서에 불복이유를 기재하지 않았다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준
【부산지방법원 2020.11.5. 선고 2020노1389 판결】
• 부산지방법원 제2형사부 판결
• 사 건 / 2020노1389 근로기준법위반, 최저임금법위반
• 피고인 / A
• 항소인 / 쌍방
• 검 사 / 진종규(기소), 문민영(공판)
• 원심판결 / 부산지방법원 2020.5.6. 선고 2020고정66 판결
• 판결선고 / 2020.11.05.
<주 문>
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.
<이 유>
1. 항소이유의 요지
가. 검사
1) 법리오해: 무죄부분에 관하여, 근로기준법 상의 ‘상시 사용하는 근로자 수’의 계산에 필요한 연인원에는 실제 근무한 근로자의 수에 근로기준법 제55조에 다른 주휴일인 근로자를 포함하여야 하고, 그와 같이 계산할 경우 이 사건 사업장은 상시 5인의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하므로, 피고인은 근로자에게 연장근로 및 야간근로에 대한 가산임금을 지급하여야 한다. 가산임금을 고려하여 보면 피고인이 B, C에게 지급한 임금은 최저임금에 미치지 못하므로 피고인은 최저임금법을 위반하였고, 그 위반한 부분에 해당하는 차액을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였으므로 근로기준법 위반의 점 역시 유죄로 인정되어야 한다.
2) 양형부당: 원심이 선고한 형(벌금 50만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인
1) 사실오인: 피고인은 피해자에게 지급해야 할 임금 등 채무의 존부와 범위에 과하여 다툴 만한 근거가 있었으므로, 근로기준법 위반의 고의가 없었다.
2) 양형부당: 원심이 선고한 형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 검사의 법리오해 주장에 관하여
검사는 원심에서도 이 부분 항소이유의 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 관련법규 및 인정되는 사정을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 피고인의 사실오인 주장에 관하여
임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제109조제1항, 제43조제2항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어려운 것이지만(대법원 2018.1.25. 선고 2015도1681 판결 등 참조), 이 사건에서 피고인이 주장하는 사정들 즉, B가 노동청에 피고인에 대한 진정서를 제출하였다거나, 피고인이 뒤늦게 4대 보험에 가입하여 B(근로자)가 납부해야 할 금액을 소급해 공제해야 했다는 사정만으로는 피고인이 임금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보기 어렵고, 달리 임금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 쌍방의 양형부당 주장에 관하여
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015.7.23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).
당심에서 원심의 형을 변경할 만한 새로운 사정이 없고, 원심이 설시한 양형의 이유에다가 원심 및 당심의 변론에 나타난 피고인의 나이, 성행, 범행 전력, 범행 경위나 수법, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하면, 원심이 선고한 형은 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로 무겁거나 가볍지 않다.
3. 결론
그렇다면 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 황현찬(재판장) 정순열 박혜민
【부산지방법원 2020.5.6. 선고 2020고정66 판결】
• 부산지방법원 판결
• 사 건 / 2020고정66 근로기준법위반, 최저임금법위반
• 피고인 / A
• 검 사 / 진종규(기소), 박종환(공판)
• 판결선고 / 2020.05.06.
<주 문>
피고인을 벌금 50만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 최저임금법위반의 점 및 근로기준법위반의 점 중 근로자 B에 대한 2018.6.분, 2018.7.분, 2018.8.분 각 임금, 2018.9.분 임금 중 258,803원에 대한 부분, 근로자 C에 대한 부분은 무죄.
무죄 부분의 요지를 공시한다.
<이 유>
<범죄사실>
피고인은 부산 부산진구 D 소재 E(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다.)의 대표로서 근로자를 사용하여 음식점업을 영위하는 사용자이다.
사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.
그럼에도 피고인은 2018.6.1.부터 2018.9.5.까지 위 사업장에서 근무하다 퇴직한 근로자 B의 2018.9. 임금 338,330원을 당사자 간에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.
<증거의 요지>
1. 피고인의 일부 법정진술
1. B에 대한 경찰진술조서
1. 계좌 거래내역, 근로내역, 임금대장, 근로계약서
<법령의 적용>
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
근로기준법 제109조제1항, 제36조(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조제1항, 제69조제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조제1항
<무죄부분>
1. 공소사실의 요지
가. 최저임금법위반
사용자는 최저임금을 적용받는 근로자에게 매년 고용노동부장관이 결정·고시한 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 하고, 2018.1.1.부터 2018.12.31.까지의 기간 동안에는 최저임금 시간급 7,530원 이상의 임금을 지급하여야 한다.
그럼에도 피고인은 위 사업장에서 2018.6.1.부터 2018.9.5.까지 근무한 근로자 B 및 2018.6.25.부터 2018.9.6.까지 근무한 근로자 C에게 각 최저임금에 미달하는 시간급 5,214원을 지급하였다.
나. 근로기준법위반
사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.
그럼에도 피고인은 2018.6.1.부터 2018.9.5.까지 위 사업장에서 근무하다 퇴직한 근로자 B의 2018.6. 임금 차액 1,282,799원, 2018.7. 임금 차액 1,282,799원, 2018.8. 임금 차액 1,282,799원, 2018.9. 임금 258,803원 합계 4,107,200원 및 2018.6.25.부터 2018.9.6.까지 근무하다 퇴직한 근로자 C의 2018.6. 임금 차액 266,559원, 2018.7. 임금 차액 1,282,799원, 2018.8. 임금 차액 1,282,799원, 2018.9. 임금 차액 156,563원 합계 2,988,720원 이상 근로자 2명의 임금 합계 7,095,920원을 당사자 간에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.
2. 판단
가. 최저임금법위반 부분
(1) 관련규정 <생략>
(2) 기본적 사실관계
① 피고인은 이 사건 사업장에서 2018.6.부터 2018.9.까지 사이에 통상근로자 3명과 단시간근로자 몇 명을 사용하였고 위 기간 동안 이 사건에서 근무한 근로자의 수는 아래 표와 같다. <표 생략>
② B는 이 사건 사업장에서 2018.6.1.부터 2018.9.5.까지, C는 2018.6.25.부터 2018.9.6.까지 근무하였고, 각 14:30부터 04:00까지 1일 11.5시간 주6일을 근무하였다. 피고인은 B, C에게 임금 각 월 230만원을 지급하였다.
(3) 검사의 기소 이유
검사는 다음과 같은 이유로 피고인이 최저임금법을 위반하였다고 기소하였다.
① “상시 사용하는 근로자 수”의 계산에 필요한 연인원에는 실제 근무한 근로자의 수에 근로기준법 제55조에 따른 주휴일인 근로자를 포함하여야 하고, 이렇게 계산한 이 사건 사업장의 연인원은 5명 이상이므로 이 사건 사업장은 상시 5인 이상을 사용하는 사업장이다.
② 피고인은 상시 5인 이상을 사용하는 사업주로서 근로기준법 제50조, 제56조에 따라 근로자에게 연장근로, 야간근로에 대한 가산임금을 지급하여야 한다.
③ 지급된 임금이 최저임금법상 최저임금에 미달하는지 여부는 최저임금 적용여부를 위한 임금(이하 ‘비교대상 임금’이라 한다.)을 고시된 최저임금과 비교하여야 하는데, 비교대상 임금은 최저임금법 제6조제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]이 정한 바에 따라 피고인이 근로자에게 지급한 임금 중 가산임금을 제외한 ‘비교대상 임금’을 소정근로시간으로 나누어 산정한다. 피고인이 B, C에게 지급한 임금 월 230만원에서 가산임금을 공제한 나머지 금액은 1,563,546원이고, B, C의 1주 소정근로시간은 69시간(=11.5시간×6일)이며, 이를 시간당 임금으로 환산하면 5,214원(=1,563,546원/299.82시간)이므로, 2018년도 고시된 최저임금인 7,530원에 미치지 못하여 최저임금법위반에 해당한다.
(4) 판단
① ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(상태)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 2008.3.27. 선고 2008도364 판결)
② 근로기준법 시행규칙 제7조의2는 ‘상시근로자 수’는 산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중 가동일수로 나누어 산정하도록 정하고 있고, 이때 연인원은 통상근로자 외 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 사업장에서 근로하는 모든 근로자로 규정하고 있는바, 위 규정이 말하는 연인원은 사업장에서 ‘고용된 근로자’가 아니라 ‘실제 근무한 근로자’를 말하는 것으로 보는 것이 위 규정의 문언에 충실한 해석이고, 잠시 사용하는 일용근로자를 포함한다는 위 판례의 취지에 부합하며, 주휴일인 근로자가 고용관계가 유지되고 있다는 이유로 연인원에 포함시키는 것은 법률상 근로의무가 없는 근로자를 근무한 것으로 산정하는 것이어서 불합리하다.
③ 결국 이 사건 사업장은 상시근로자의 수가 4인 이하인 사업장으로서 근로기준법상 근로시간, 연장·야간 및 휴일 근로에 대한 가산임금 규정이 적용되지 않는다. B, C에 대한 비교대상 임금은 피고인이 지급한 월 230만원이고, 이를 소정근로시간으로 나눈 시간당 비교대상 임금은 7,671원(=230만원/299.82시간)이므로, 2018년 고시된 시간당 최저임금인 7,530원을 초과하였고, 달리 피고인이 최저임금법을 위반하였다는 사실을 인정할 증거가 없다.
나. 근로기준법 위반 부분
이 부분 공소사실은 피고인이 최저임금법을 위반하였고 2018.6.1.부터 2018.8.까지 B, C에게 최저임금과의 차액에 해당하는 임금을 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다는 전제에 있으나, 위 가.항에서 살펴본 바와 같이 피고인은 최저임금법을 위반하지 않았으므로 위 기간 동안 근로자들에게 추가로 지급해야 할 임금은 없고, 달리 피고인이 근로기준법을 위반하였다는 사실을 인정할 증거가 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조제2항 본문에 따라 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.
판사 오규희