【서울중앙지방법원 2019.7.18. 선고 2018나52954 판결】
• 서울중앙지방법원 제6-2민사부 판결
• 사건 / 2018나52954 퇴직금 등
• 원고, 항소인 / A
• 피고, 피항소인 / 주식회사 B
• 제1심판결 / 서울중앙지방법원 2018.6.22. 선고 2017가소7265597 판결
• 변론종결 / 2019.06.13.
• 판결선고 / 2019.07.18.
<주 문>
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 7,106,002원 및 이에 대하여 2017.7.14.부터 2019.7.18.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.
<청구취지 및 항소취지>
제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 7,106,002원 및 이에 대하여 2017.7.14.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
<이 유>
1. 기초사실
가. 원고는 2012.1.1.부터 2017.6.30.까지 피고가 운영하는 학원의 영어 등 강사로 근무하였다.
나. 원고는 피고로부터 퇴직하기 전 3개월 동안인 2017.4.부터 2017.6.까지 강의료 명목으로 12,508,000원을 지급 받았다.
다. 원고는 2017.7.14.경 피고로부터 퇴직금 명목으로 15,556,390원을 지급 받았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 관한 판단
가. 위 인정 사실에 의하면, 원고의 퇴직금 산정 과정과 액수는 다음과 같다.
1) 재직기간 : 2012.1.1.부터 2017.6.30.까지(총 2,008일)
2) 1일 평균임금 : 137,450원(= 12,508,000원/91일)
3) 산정 퇴직금 : 22,684,898원(= 137,450원×30일×2,008일/365일)
나. 그러므로 피고는 특별한 사정이 없는 한, 위 산정 퇴직금 22,684,898원에서 기지급 퇴직금 15,556,390원을 제외한 미지급 퇴직금 7,128,508원(= 22,684,898원 - 15,556,390원)의 범위 내에서 원고가 구하는 7,106,002원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 피고의 주장에 관한 판단
가. 주장의 요지
원고가 학원에서 한 달간 60시간, 즉 한 주 평균 15시간미만으로 강의한 기간은 별지 표와 같고, 위 기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에서 제외할 수 있으므로 피고가 2017.7.14. 위 기간의 일수 630일(= 21개월×30일)을 공제하여 산정한 퇴직금 15,556,390원을 원고에게 지급한 이상, 원고에게 추가로 퇴직금을 지급할 의무는 없다.
나. 판단
1) 근로계약기간이 만료하면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010.12.9. 선고 2010다58490 판결 등 참조).
2) 갑 제2, 15 내지 22호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 원고의 담당 강의시간만을 근로시간이라고 단정할 수 없고 따라서 별지 표 기재 기간의 1주간 소정근로시간이 15시간 미만인 경우로서 퇴직금 산정의 계속근로기간에서 제외되는 경우에 해당한다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 근로자퇴직급여 보장법 제4조제1항은 본문에 ‘사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다.’고 규정하고 있으며, 단서에 ‘4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.’고 규정하여 1주간 소정근로 시간이 15시간 미만인 경우를 퇴직금 청구권에 대한 권리장애사유 형식으로 규정하고 있는바, 위 규정형식에 비추어 보면 그에 해당하는 사실은 퇴직금의 지급을 면하고자 하는 자에게 증명책임이 있다.
② 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있는 경우라 하더라도 근로관계의 계속성이 인정되는 경우 계속근로기간에 포함되는 점에 비추어 보면, 퇴직금 산정의 기초인 계속근로기간 포함 여부를 결정하는 본질적인 기준은 ‘근로관계의 계속성’이라고 보아야 하므로, 근로관계의 계속성이 인정되는 이상 중간에 1주간의 소정근로시간이 15시간에 미치지 못하는 것으로 보이는 일부 기간들이 존재한다 하더라도 해당 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에서 쉽게 제외하는 것은 타당하지 않다고 할 것이다.
③ 원고가 제공하는 근로의 내용은 강의로서 그 업무의 성격상 강의를 준비하기 위한 자료 수집과 그에 대한 연구, 시험의 동향파악 등에 상당한 시간이 소요될 것이 예상되며, 특히 원고의 출강확인표에 의하면 부분적으로 원고의 강의 시간 중 한 시간 정도의 공강 시간이 있는 것을 확인할 수 있고, 피고 운영학원에 강사실과 컴퓨터 등을 두어 강의 준비에 위 시간 등을 투입하도록 한 것으로 보이는데, 단순히 강의 근로자가 작업시간의 중도에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간·휴식시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘, 감독 하에 놓여 있는 시간이라면 이를 당연히 근로시간에 포함시켜야 할 것이므로(대법원 1993.5.27. 선고 92다24509 판결), 단순히 원고에게 정해진 출퇴근 시간이 없다는 점만으로 근로시간을 강의시간만으로 한정할 수 없다.
④ 소정 근로가 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다 할 것이나, 위 합의를 명시적으로 정한 시간으로 한정하여 해석할 이유가 없으므로 묵시적으로 정한 근로시간도 이에 포함된다고 해석함이 타당하다 할 것인데, 원고와 피고 사이의 학원강의위탁계약에 의하면, 원고의 업무는 단순히 강의에만 한정되는 것이 아니고, 위탁자의 홍보활동에 적극 협조하거나, 정규강의 전과 후 등 강의와 관련된 수강생의 질의에 응답하는 것 역시 포함하고 있다. 더욱이 원고가 피고 강의교재 이외의 자료를 사용하는 경우 피고와 협의하도록 정하고 있으며, 실제 원고는 강의 자료를 제작하여 사용하였으므로 강의 제작 및 사용에 대한 협의가 있었음을 알 수 있는바, 위와 같이 학원홍보활동에 협조 및 교재 제작 등에 필요한 시간은 원고와 피고가 명시적 혹은 묵시적으로 정한 근로시간 즉, 소정 근로 시간에 해당한다.
⑤ 원고와 피고 사이의 학원강의위탁계약에 의하면, 원고에 대하여 대학편입 및 유관시험을 준비하는 수험생을 위한 학원강의 등에 대한 경업 등을 금지하고 있고, 다만 위 학원강의위탁계약 기간 중 위탁된 강의 업무에 지장을 초래하지 아니하는 범위 내에서, 별도의 영리활동을 할 수 있으나 사전에 서면 혹은 구두 통보를 해야 한다고 정하고 있다. 그런데 원고가 별도의 영리활동을 하였음을 인정할 자료도 없는바, 원고가 피고 학원에서 강의 등을 하는 이외에 별도의 영리활동은 하지 아니하였던 것으로 보인다. 이 점에 비추어보면 원고가 강의 외 공백 시간을 오로지 피고의 업무와 관련 없이 별도의 영리 활동 등을 위하여 사용하였다고 단정하기 어렵다. 오히려 원고의 공강시간과 강의를 하지 아니한 기간이 피고가 예정한 수강생과의 1:1 면담 등 수강생 유치를 위한 별도의 활동을 위하여 사용되었을 것으로 보인다.
⑦ 원고가 강의하지 않았거나 강의 시간이 매우 적은 기간은 대체로 연초와 연말에 집중되어 있는데 이는 편입학 시험 기간과 그로 인한 학원 강의의 수요를 고려한 것으로 보이며 이는 결국 피고 측 사정을 위하여 강의를 제공하지 아니할 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다 할 것이다. 그러므로 원고가 강의를 전혀 하지 아니하였던 기간(2017.1.)이나 강의 시간이 매우 적었던 기간(2017.2.과 같이 주당 10시간미만의 경우) 역시 근로관계의 계속성이 인정되는 경우라 할 것이어서 이를 퇴직금 산정의 계속 근로기간에서 배제할 뚜렷한 근거를 찾기 어렵다(더욱이 적극적인 수강생 유치활동은 수험을 목적으로 하는 학원의 특성상 위와 같이 학원 강의가 집중되지 아니한 기간에 이루어졌을 가능성이 매우 크다 할 것이다).
⑧ 강의 시간의 배정은 피고에 의하여 결정되는 것으로 보이는데(위 학원강의위탁계약 제9조제2항 참조), 이는 앞서 본 바와 같이 피고 학원 강의의 수요 등 피고의 사업으로 인한 위험성을 배분하기 위한 것으로 보인다. 그런데 위와 같은 이유로 원고 강의가 15시간미만으로 배정되어 강의 시간에 비례하여 임금을 받게 되는 원고가 그로 인한 퇴직금의 위험까지도 부담하게 되는 것은 형평의 원칙상 쉽게 받아들일 수 없다.
3. 결론
그렇다면 피고는 원고에게 위 7,106,002원 및 이에 대하여 2017.7.14.부터 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2019.7.18.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 원고 패소 부분을 취소하고 피고에게 위 금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이성호 최한돈 이광영