<판결요지>
치킨집에서 일하다 일주일 만에 해고된 아르바이트생(원고)이 부당해고를 주장하며 업주(피고)를 상대로 해고무효확인을 구하나, 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 ① 일단 원고가 일주일 동안 일을 하는 것을 보고 계속할지 여부를 정하기로 했다는 피고의 주장은 아르바이트생을 채용하는 과정에서 이례적인 것으로 보이지 않고 원고도 이에 대해 다투지 않는 점, ② 피고는 원고가 근무를 시작한 날로부터 일주일이 경과한 후에 ‘며칠 지켜본 결과 같이 일하기 힘들 것 같다’는 취지의 문자를 보내면서 원고에게 근무를 그만하라고 한 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고 사이의 고용계약은 일주일이라는 기간의 정함이 있는 계약이라고 봄이 상당하다. 그렇다면 원고와 피고의 고용계약은 위 기간이 경과함으로써 적법하게 종료되었다 할 것이다.
【울산지방법원 2020.6.4. 선고 2019가합14963 판결】
• 울산지방법원 제11민사부 판결
• 사 건 / 2019가합14963 [해고무효확인]
• 원 고 / 견근무(가명)
• 피 고 / 김운영(가명)
• 변론종결 / 2020.05.07.
• 판결선고 / 2020.06.04.
<주 문>
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
<청구취지>
1. 피고가 원고에 대하여 한 2019.1.24. 자 해고는 무효임을 확인한다.
2. 피고는 원고에게 2019.1.24. 부터 원고가 복직하는 날까지 매월 1,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
<이 유>
1. 기초사실
가. 피고는 ○○ 치킨 ◎◎점을 운영하는 자이고, 원고는 피고의 사업장에서 아르바이트생으로 근무하던 자로 2019.1.17., 18., 19., 20., 22., 23., 24 총 7일간 근무하였다.
나. 피고는 2019.1.24. 피고에게 “○○ 치킨입니다. 며칠 지켜본 결과 미안하지만 같이 일하기 힘들 것 같네요. 내일부터 안 나오셔도 되구요. 며칠 일한 거 바로 입금해 드릴께요. 수고하셨습니다.”는 문자를 보냈다.
다. 피고는 원고에게 7일 동안의 근무에 대한 대가로 2019.1.24. 345,000원, 같은 달 27. 야간수당 21,250원을 각 지급하였다.
라. 원고는 울산지방노동위원회에 부당해고구제신청을 하였고, 울산지방노동위원회는 2019.4.18. “이 사건 사업장의 상시근로자 수는 5인 미만이므로 근로기준법 제23조제1항과 제28조의 규정이 적용되지 않는다”는 이유로 각하판정을 하였으며, 원고는 이에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였고, 중앙노동위원회는 2019.7.9. 같은 이유로 재심신청을 기각하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5호증, 을 제1 내지 3, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
피고는 근로기준법상 적법한 절차를 거치지 아니한 채 정당한 이유 없이 원고를 해고하였으므로, 위 해고는 근로기준법 제23조, 제26조, 제27조에 반하여 무효이고, 피고는 원고에게 부당해고기간 동안에 정상적으로 일을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금을 지급하여야 한다.
3. 판단
가. 근로기준법 제11조제1항은 근로기준법의 적용 범위를 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장으로 규정하고 있고, 다만 근로기준법 제11조제2항과 그 위임을 받은 근로기준법 시행령 제7조, [별표 1]은 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우에도 적용되는 법 규정을 열거하면서, 정당한 이유 없는 해고를 금지하는 근로기준법 제23조제1항은 포함시키지 않고 있으므로, 위 규정은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에만 적용된다.
또한 근로기준법 제11조제3항 및 같은 법 시행령 제7조의2 제1항에 따라 상시근로자 수의 산정방법은 법 적용 사유 발생일 전 1개월(이하 ‘산정기간’이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하고, 같은 법 시행령 제7조의2 제2항제1호는 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우 법 적용 사업 또는 사업장으로 보고 있다.
나. 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 산정기간(2019.1.24. ~ 2018.12.25.) 중 연인원이 96명, 가동일이 31일인 사실, 위 가동일 31일 중 상시 사용한 근로자가 법 적용 기준 5명 미만인 일수가 30일인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 상시근로자는 5명 미만(3.09명 = 연인원 96명 ÷ 가동일 31일)일 뿐만 아니라, 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 근로기준법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에 해당하지도 않으므로 피고는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장이 아니어서 근로기준법 제23조제1항이 적용되지 않는다.
이에 대하여 피고는 일용직 급여명세서는 원고가 임의로 작성한 것이므로 믿을 수 없다고 주장하나, 앞서 본 증거와 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 일용직 급여명세서에 조세무세무회계사무소 세무사 조세무(가명)의 날인이 되어 있는 점, ② 직원들의 출퇴근카드에 입력된 출퇴근시각에 입각하여 일용직 급여명세서가 작성된 점, ③ 특별한 사정이 없는 한 피고가 일별로 작성하는 출퇴근카드나 일용직 급여명세서를 허위로 작성하리라고는 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 이유 없다.
다. 다만 이 경우 근로계약의 해지에 대하여는 민법의 고용 관련 규정이 적용되는데(대법원 2008.3.14. 선고 2007다1418 판결 참조)[원고는 피고가 계약을 종료한 것이 근로기준법 제23조제1항에서 정한 정당한 이유가 없다는 주장만 하였으나, 민법의 고용관련 규정과 근로기준법은 ‘일반법과 특별법의 관계’에 있고, 확정된 사실에 대한 법률의 적용은 법원 본래의 직책이므로 변론주의나 처분권주의가 적용되지 아니하여 당사자의 주장여부와 관계없이 이를 판단할 수 있다고 할 것이어서(대법원 1996.9.20. 선고 96다25395 판결 참조), 원고의 피고와의 계약 종료가 민법상 고용계약의 적법한 종료인지에 대하여도 살펴본다.] 갑 제2 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 ① 일단 원고가 일주일 동안 일을 하는 것을 보고 계속할지 여부를 정하기로 했다는 피고의 주장은 아르바이트생을 채용하는 과정에서 이례적인 것으로 보이지 않고 원고도 이에 대해 다투지 않는 점, ② 피고는 원고가 근무를 시작한 날로부터 일주일이 경과한 후에 ‘며칠 지켜본 결과 같이 일하기 힘들 것 같다’는 취지의 문자를 보내면서 원고에게 근무를 그만하라고 한 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고 사이의 고용계약은 일주일이라는 기간의 정함이 있는 계약이라고 봄이 상당하다. 그렇다면 원고와 피고의 고용계약은 위 기간이 경과함으로써 적법하게 종료되었다 할 것이고, 고용계약이 적법하게 종료된 이후의 임금 상당액을 구하는 원고의 임금 지급 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로, 주문과 같이 판결한다.
판사 김주옥(재판장) 조현선 이현일