<판결요지>
근로기준법 제26조에서 정한 해고예고제도는 근로자로 하여금 해고에 대비하여 새로운 직장을 구할 수 있는 시간적·경제적 여유를 주기 위한 것이다. 이러한 해고예고제도의 취지에 비추어, 해고의 예고는 그 일자를 정하여 확정적으로 이루어져야 하고, 피고가 ‘수습기간 후 업무능력과 업무태도가 개선되지 않으면 정식채용을 하지 않겠다.’라고 불확정한 조건을 붙여 한 해고의 예고는 효력이 없다고 보아야 한다. 구 근로기준법 제35조제5호, 구 근로기준법 시행령 제16조에 의하더라도, “수습 사용한 날부터 3개월 이내”인 수습 사용 중인 근로자에 대하여만 해고예고 제도가 적용되지 않으며, 피고의 취업규칙 제21조제4호도 위 관련법령과 동일하게 “수습사용 중인 근로자(3개월 이내)”에 대하여만 해고예고 제도를 적용하지 않는다고 규정하고 있는 사실이 인정된다. 따라서 비록 원고가 수습기간 중에 있었다 하더라도, 수습사용한 날인 2017.11.6.로부터 3개월을 초과하여 근로한 원고에 대하여는 해고의 예고가 30일 이전에 확정적으로 이루어져야 한다.
결국 피고는 원고에 대한 해고예고의무를 이행하지 않았으므로, 근로기준법 제26조에 따라 원고에게 30일 분의 통상임금을 지급하여야 한다.
【서울고등법원 2019.09.10. 선고 2019나2013832 판결】
• 서울고등법원 제38민사부 판결
• 사 건 / 2019나2013832 해고무효확인
• 원고, 항소인 / A
• 피고, 피항소인 / 주식회사 B
• 제1심판결 / 수원지방법원 2019.2.15. 선고 2018가합14420 판결
• 변론종결 / 2019.07.16.
• 판결선고 / 2019.09.10.
<주 문>
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 당심에서 추가한 예비적 청구에 따라, 피고는 원고에게 2,139,600원 및 이에 대하여 2019.7.3.부터 2019.9.10.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
3. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.
5. 항소 제기 이후의 소송비용 중 80%는 원고가, 20%는 피고가 각 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
1. 항소취지 및 주위적 청구취지
제1심 판결을 취소한다. 피고의 원고에 대한 2018.3.2.자 해고가 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 20,679,709원 및 이에 대하여 2018.9.26.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 돈을, 2018.9.26.부터 원고가 복직할 때까지 매월 25일에 각 3,038,685원 및 이에 대하여 각 지급기일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 6%의 비율에 의한 돈을, 10,000,000원 및 이에 대하여 2018.4.18.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 돈을 각 지급하라.
2. 예비적 청구취지(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다)
피고는 원고에게 3,038,685원 및 이에 대하여 2019.7.1.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
<이 유>
1. 주위적 청구에 대한 판단
가. 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래 나.항과 같이 고치거나 추가 삭제하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
나. 고치거나 추가·삭제하는 부분
○ 제1심 판결 제3쪽 하단 표의 제2행 중 “수급기간”을 “수습기간”으로 고친다.
○ 제1심 판결 제7쪽 제15행 중 “타당하다” 뒤에 다음을 추가한다.
『 (다만 피고가 원고에게 다리를 꼬지 말라고 지적하였음은 앞서 보았는데, 원고가 다리를 꼬았다 하더라도 그러한 사정은 업무적격성과 관련이 있다고 할 수 없으나, 그 밖에 피고가 한 원고의 업무수행능력과 근무태도에 대한 평가에는 합리적 근거가 있다고 인정된다)』
○ 제1심 판결 제7쪽 제17행과 제18행 사이에 다음을 추가한다.
『 또한 원고는, 피고 회사에는 평가결과 70점 이상이면 수습기간을 종료하고 정 =식으로 채용하는 관행이 있었는데, 원고는 2018.1.22.경 제1차 수습기간 종료 당시 74.5점을 받았으므로 원고에 대한 수습기간은 그 때 종료되었다고 보아야 하고, 피고가 위 관행에 반하여 원고에 대한 수습기간을 연장한 것은 불합리한 차별로서 위법·무효라고 주장한다.
살피건대, 을 제7호증의2의 기재에 의하면, 피고의 수습사원 근무평가표에 “평균점수가 70점 이상일 경우 정식채용을 원칙으로 함”이라고 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실 및 그 밖에 피고 제출의 증거만으로는, 평균점수가 70점 이상이면 수습을 종료하고 정식으로 채용하는 관행이 근로계약의 내용을 이룰 정도로 피고 회사에 확립되어 있다고 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 본 것과 같이 원고가 업무적격성을 갖추지 못하였다는 피고의 판단에 합리적 근거가 있는 이상, 피고가 취업규칙 제6조제1항에 기하여 원고의 수습기간을 연장한 것은 정당하고 이를 불합리한 차별이라고 할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.』
○ 제1심 판결 제9쪽 제4행부터 제10행까지를 다음과 같이 고친다.
『 살피건대, 피고가 원고에 대하여 해고예고의무를 이행하였다고 볼 수 없음은 아래에서 보는 바와 같다. 그러나 근로기준법 제26조에서 정한 해고예고의무를 위반한 해고라 하더라도 해고의 정당한 이유를 갖추고 있는 한 해고의 사법상 효력에는 영향이 없다(대법원 1993.9.24. 선고 93누4199 판결 등 참조). 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
라. 징계위원회를 열지 않아 위법한지 여부 원고는, 피고의 취업규칙 제65조에 의하면 해고 등 징계처분을 하기 위하여는 징계위원회의 의결을 거쳐야 하는데, 이 사건 해고는 징계위원회의 의결을 거치지 않은 절차적 하자가 있어 무효라고 주장한다.
살피건대, 앞서 든 증거에 의하면, 피고의 취업규칙 제65조가 “회사는 다음 각 호에 해당하는 사원에 대하여 징계위원회의 의결을 거쳐 징계할 수 있다.”라고 규정하고 있는 사실은 인정되나, 위 규정은 근로자가 비위행위를 하였음을 사유로 한 징계해고 절차에서 적용되는 것이지, 업무적격성을 갖추지 못하였음을 사유로 한 이 사건 해고에 적용된다고 보이지 않는다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 원고의 위 주장도 받아들이지 않는다.
마. 소결론 』
○ 제1심 판결 제9쪽 제15행 중 “원고의”부터 제17행까지를 삭제한다.
2. 당심에서 추가한 예비적 청구에 대한 판단
가. 당사자의 주장 요지
1) 원고 : 설령 이 사건 해고가 유효하다 하더라도, 피고는 해고예고의무를 이행하지 않았으므로, 원고에게 해고예고수당으로 30일분 통상임금 3,038,685원 및 그에 대한 지연손해금을 지급해야 한다.
2) 피고 : 피고는 수습기간을 1개월 연장하면서 ‘수습기간 후 업무능력과 업무태도가 개선되지 않으면 정식채용을 하지 않겠다.’라는 취지로 원고에게 알림으로써 잠정적으로나마 해고를 예고하였다. 피고로서는 수습기간 후 평가 결과에 따라 채용 여부가 불확정적이어서 확정적으로 해고를 예고할 수 없었으므로, 위와 같이 잠정적으로 해고예고를 하는 것은 불가피하였고, 피고는 해고예고의무를 이행하였다고 보아야 한다.
나. 판단
1) 먼저 피고가 해고예고의무를 이행하였는지에 관하여 본다.
근로기준법 제26조에서 정한 해고예고제도는 근로자로 하여금 해고에 대비하여 새로운 직장을 구할 수 있는 시간적·경제적 여유를 주기 위한 것이다(대법원 2018.9.13. 선고 2017다16778 판결 등 참조). 이러한 해고예고제도의 취지에 비추어, 해고의 예고는 그 일자를 정하여 확정적으로 이루어져야 하고, 피고가 ‘수습기간 후 업무능력과 업무태도가 개선되지 않으면 정식채용을 하지 않겠다.’라고 불확정한 조건을 붙여 한 해고의 예고는 효력이 없다고 보아야 한다. 구 근로기준법(2019.1.15. 법률 제16270호로 개정되기 전의 것) 제35조제5호, 구 근로기준법 시행령(2019.7.9. 대통령령 제29964호로 개정되기 전의 것) 제16조에 의하더라도, “수습 사용한 날부터 3개월 이내”인 수습 사용중인 근로자에 대하여만 해고예고 제도가 적용되지 않으며, 앞서 든 증거에 의하면, 피고의 취업규칙 제21조제4호도 위 관련법령과 동일하게 “수습사용 중인 근로자(3개월 이내)”에 대하여만 해고예고 제도를 적용하지 않는다고 규정하고 있는 사실이 인정된다. 따라서 비록 원고가 수습기간 중에 있었다 하더라도, 수습사용한 날인 2017.11.6.로부터 3개월을 초과하여 근로한 원고에 대하여는 해고의 예고가 30일 이전에 확정적으로 이루어져야 한다.
결국 피고는 원고에 대한 해고예고의무를 이행하지 않았으므로, 근로기준법 제26조에 따라 원고에게 30일 분의 통상임금을 지급하여야 한다.
2) 다음으로 원고의 통상임금 액수에 대하여 본다.
가) 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 한다. 여기서 ‘일률적’으로 지급되는 것에는 ‘모든 근로자’에게 지급되는 것뿐만 아니라 ‘일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되는 것도 포함되나, 여기서 ‘일정한 조건’이란 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치평가와 관련된 조건이라야 한다. 다음으로 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다. 지급 대상기간에 이루어진 근로자의 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급여부나 지급액이 정해지는 임금은 일반적으로 고정성이 부정된다고 볼 수 있다(대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).
나) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 이 사건 해고 무렵 기본급으로 월 2,015,000원 외에도 주택지원금 월 250,000원과 특별수당(2018년 1월 360,000원), 인센티브 (2018년 1월 150,000원, 2018년 2월 225,000원), 성과금(2018년 1월 100,000원)을 각 지급받은 사실, ② 피고는 1일 8시간, 매주 5일 40시간 근무를 원칙으로 하되, 토요일 4시간은 유급휴일로, 일요일을 주휴일로 정한 사실이 인정된다.
다) 위 기본급이 통상임금에 해당함은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그 밖에 주택지원금과 특별수당, 인센티브, 성과금에 관하여 살피건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음 사정, 즉 ① 주택지원금은 회사 인근에 월세로 거주할 경우에 월세의 50%를 한도로 지급되는데(갑 제2호증 참조), ‘회사 인근에 월세로 거주’라는 조건은 소정근로의 가치 평가와 관련 있다고 보기 어려운 점, ② 특별수당, 인센티브, 성과금 역시 근로계약서에 금액이 확정적으로 기재되어 있지 않으며, 그 지급 여부나 액수가 소정근로를 제공할 당시 확정되어 있었다는 점에 대한 증거가 없는 점[오히려 인센티브의 경우, 피고는 근로계약 체결 당시 원고에게 ‘만근 시’에 성과평가에 따라 개인별로 지급된다고 밝혔고(갑 제2호증 참조), 피고의 급여규정 (2019.9.3.자 참고자료5) 제8조도 “인센티브는 매월 상호평가 결과에 따라 지급되는 수당으로서 기본급과 별도로 지급한다. 인센티브는 상호평가 결과 성적이 현저히 떨어질 경우 지급하지 않을 수 있다.”라고 하여 지급하지 않을 수도 있다고 규정하고 있다. 또한 성과금에 관하여도 피고의 급여규정 제35조는 “회사는 매년 경영성과와 업무달성도를 고려하여 경영성과급 지급 여부를 결정할 수 있으며, 개인별 성과 및 업적에 따라 차등 지급할 수 있다.”라고 규정하고 있을 뿐 그 지급 여부나 액수에 관하여 구체적으로 정하지 않고 있다] 등을 고려하면, 원고 제출의 증거만으로는 주택지원금, 특별수당, 인센티브, 성과금이 소정근로의 대가로 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 금품으로서 통상임금에 해당한다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다음으로 앞서 인정한 사실에 의하면, 통상임금 산정의 기준시간 수는 월 226시간[(1주당 소정근로시간 40시간 + 유급 처리되는 토요일 4시간 + 주휴일 8시간) × (365일 ÷ 7일) ÷ 12개월]이므로[피고의 취업규칙(을 제1호증) 제66조제3항도 마찬가지로 226시간으로 정하고 있다], 기본급 2,015,000원을 기준으로 한 시간당 통상임금은 8,915원(2,015,000원 ÷ 226시간, 원 미만 버림)이고, 30일분 통상임금은 2,139,600원(8,915원 × 1일 소정근로시간 8시간 × 30일)이다.
3) 따라서 피고는 원고에게 해고예고수당으로 2,139,600원 및 이에 대하여 그 지급기일 이후로 원고가 구하는 2019.7.1.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날인 2019.7.3.부터 피고가 다툼이 상당한 당심판결 선고일인 2019.9.10.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 범위내에서 원고가 구하는 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
원고의 주위적 청구는 기각하여야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다. 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 인용하고 나머지 예비적 청구는 기각한다.
판사 박영재(재판장) 박혜선 강경표