제정 「임산물단속에관한법률」 시행 전에 임야에 설치한 묘지에 대해 현행 「산지관리법」에 따른 요건을 갖추어야 묘지로 지목변경 할 수 있는지[법제처 19-0338]

<질의요지>

제정 「임산물단속에관한법률」(1961.6.27. 법률 제635호로 제정되어 같은 날 시행된 것을 말하며, 이하 같음.) 시행 전에 임야에 설치한 묘지에 대해 현재 토지소유자가 지목변경을 신청하는 경우, 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제84조제2항의 “지목변경과 관련된 규제를 받지 아니하는 토지의 지목변경”에 해당하여 「산지관리법」 제21조의3 각 호의 경우에 해당하지 않더라도 지목을 “임야”에서 “묘지”로 변경할 수 있는지?

[질의 배경]

A종중은 위 질의요지에 대해 대구 경제자유구역청에 문의하였고, 대구 경제자유구역청에서는 경상북도를 통해 법제처에 법령해석을 요청함.

<회 답>

이 사안의 경우 현행 「산지관리법」 제21조의3 각 호의 경우에 해당하지 않더라도 지목을 “임야”에서 “묘지”로 변경할 수 있습니다.

<이 유>

「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」(이하 “공간정보관리법”이라 함) 제81조, 같은 법 시행령 제67조제1항제2호·제2항 및 같은 법 시행규칙 제84조제1항에 따르면 토지소유자는 토지의 용도가 변경된 경우 이를 증명하는 서류의 사본 등을 첨부하여 지적소관청에 지목변경을 신청할 수 있는데, 해당 규정에서 “토지의 용도”는 토지의 사실상 이용현황이 아니라 법적으로 허용된 이용가능성으로서의 용도를 의미(대법원 2009.12.10. 선고 2008두10232 판결례 및 광주지방법원 2007.11.15. 선고 2007구합2104 판결례 참조)하는 것이므로, 지목변경 신청 시 첨부 서류인 “토지의 용도가 변경되었음을 증명하는 서류”도 지목변경을 가능하게 하는 개발행위허가나 산지전용허가 등 토지의 용도가 적법하게 변경되었음을 증명하는 서류를 의미하는 것으로 보아야 합니다.

한편 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」(이하 “공간정보관리법 시행규칙”이라 함) 제84조제2항에서는 같은 조제1항에 따른 서류의 첨부를 생략하고 지목변경을 신청할 수 있는 경우로 “개발행위허가·농지전용허가·보전산지전용허가 등 지목변경과 관련된 규제를 받지 않는 토지의 지목변경”을 규정하고 있는바, 이는 법령에서 토지의 형질변경 등에 대하여 허가 등을 받도록 하면서 다양한 예외를 규정하고 있고 법령이 제정 또는 개정됨에 따라 종전에 이루어진 토지의 형질변경 등에 대하여 제정 또는 개정된 법령에 따른 허가 등을 받지 않아도 되는 경우가 있을 수 있고, 이런 경우에는 토지의 용도가 변경되었음을 증명하는 서류가 없을 수 있음을 예정하여 지목변경과 관련된 규제를 받지 않는 토지의 지목변경의 경우에는 첨부서류를 구비하지 않아도 되도록 한 취지입니다.

그리고 토지소유자의 지목변경 신청권은 “토지나 건축물의 용도가 변경된 때”에 발생하고(공간정보관리법 제81조 및 같은 법 시행령 제67조제1항제2호), 지적소관청이 토지소유자의 신청에 따라 지목을 변경하는 것은 과거에 이루어진 토지의 용도변경을 사후적으로 확인하는 행위이므로, 토지소유자가 지목변경 신청권을 획득할 당시 즉 토지의 용도가 변경될 당시의 법령을 기준으로 지목변경과 관련된 규제가 있었는지를 판단해야 합니다.(대법원 2014.10.15. 선고 2012두15135 판결례 참조)

그런데 현행 「산지관리법」에 따른 산지전용과 관련한 규제는 1961년 6월 27일 「임산물단속에관한법률」이 법률 제635호로 제정되면서 신설된 것으로 제정 「임산물단속에관한법률」 제2조에서는 임야 내에서 허가 없이 산림의 개간 등을 할 수 없도록 규정하였고 같은 법 부칙에서는 시행일에 대한 규정만 두고 법 시행 전에 이루어진 산림의 개간 등에 대하여 별도의 경과조치를 규정하지 않았습니다.

그렇다면 이 사안과 같이 제정 「임산물단속에관한법률」이 시행된 1961년 6월 27일 전에 임야에서 묘지를 설치하는 등 산림을 개간한 경우에 대해서는 제정 「임산물단속에관한법률」에 따른 허가가 필요하지 않았으므로,(부산고등법원 2014.6.12. 선고 2013누447 판결례 참조) 현행 「산지관리법」 제21조의3에서 같은 법 제14조에 따른 산지전용허가 또는 제15조에 따른 산지전용신고의 목적사업을 완료한 후 같은 법 제39조제3항에 따른 복구의무를 면제받는 등 일정한 요건을 갖추는 경우에 한하여 산지를 “임야” 외의 지목으로 변경할 수 있다고 제한하고 있더라도 공간정보관리법 시행규칙 제84조제2항의 “지목변경과 관련된 규제를 받지 아니하는 토지의 지목변경”에 해당하여 지목을 “임야”에서 “묘지”로 변경할 수 있다고 보아야 합니다.

 

【법제처 19-0338, 2019.10.31.】