<판결요지>
원고는 참가인과 사이에 야간근로수당 등의 지급문제와 관련하여 사직하겠다는 취지로 이야기를 하는 등 여러 차례 마찰을 빚다가 노동청의 조사까지 받은 후에는 이 사건 사업장에서 더 이상 근무하는 것이 어렵다고 판단하여 임의로 이 사건 사업장에 출근하지 않음으로써 묵시적으로 사직의 의사표시를 하였고, 참가인은 원고의 묵시적인 사직의 의사표시를 수용함으로써, 원고와 참가인 사이의 근로관계가 합의해지로 종료되었음을 추인할 수 있다.
※ 대법원 2012.2.23. 선고 2012두454 판결에서 심리불속행 기각으로 확정
◆ 서울고등법원 2011.11.18. 선고 2011누16430 판결
• 원고, 항소인 / 박○○
• 피고, 피항소인 / 중앙노동위원회위원장
• 피고보조참가인 / 조○○
• 제1심판결 / 서울행법 2010.6.3. 선고 2009구합35627 판결
• 환송전판결 / 서울고법 2010.12.22. 선고 2010누19623 판결
• 환송판결 / 대법원 2011.5.13. 선고 2011두1993 판결
<주 문>
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소제기 이후의 소송총비용은 원고가 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009.7.27. 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 사이의 중앙2009부해○○○ 부당해고구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
<이 유>
1. 재심판정의 경위
가. 원고는 2008.9.1. 인천 강화군 길상면 장흥리 ○○○○○에 있는 ○○온천 목욕탕(이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다)의 보일러 담당 설비팀장으로 입사하였다.
나. 원고는 2009.3.6. ○○○○노동위원회에 “참가인이 2008.12.11. 원고를 정당한 이유 없이 해고하였다.”라고 주장하면서 구제신청을 제기하였는데, ○○○○노동위원회는 “원고가 자진 사직하였다.”라는 이유로 위 구제신청을 기각하였다.
다. 원고는 이에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였으나, 중앙노동위원회는 “원고와 참가인 사이의 합의에 의하여 근로관계가 종료되었다.”라는 이유로 위 재심신청을 기각하였다.
[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지.
2. 본안전 항변에 대한 판단
가. 피고 및 참가인의 주장
1) 원고를 고용한 것은 참가인이 아니라, 이 사건 사업장 소속 근로자에 대한 관리 및 감독권한을 가지고 있던 주식회사 ◎◎엔터프라이즈(이하 ‘◎◎엔터프라이즈’라고 한다)이다. 따라서 사용자가 아닌 참가인을 상대로 제기한 부당노동행위 구제신청은 부적법하다.
2) 원고는 기간제 고용자인데, 2009.12.1. 고용기간이 만료되어 당연 퇴직하였다. 따라서 원고로서는 재심판정이 취소되어 구제명령을 얻는다고 하더라도 이 사건 사업장 소속 근로자로서의 지위를 회복하는 것이 불가능하므로, 재심판정의 취소를 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.
3) 이 사건 사업장은 이미 폐업되어, 사용자와 원고와의 근로관계가 일단 종료되었다. 따라서 원고로서는 재심판정이 취소되어 구제명령을 얻는다고 하더라도 이 사건 사업장 소속 근로자로서의 지위를 회복하는 것이 불가능하므로, 재심판정의 취소를 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.
나. 원고를 고용한 것이 ◎◎엔터프라이즈인지 여부 및 원고가 기간제 근로자인지 여부
1) 인정사실
가) 참가인과 주식회사 ◎◎종합건설(이하 ‘◎◎종합건설’이라고 한다)은 2007.9.17. 참가인이 에스아이엘산업 주식회사에 도급주었던 이 사건 사업장의 공사를 ◎◎종합건설이 하고, 공사비를 모두 지급할 때까지 이 사건 사업장의 운영권을 ◎◎종합건설이 갖는다는 내용의 제소전화해를 하였다.
나) 이후 참가인과 ◎◎종합건설 사이의 이 사건 사업장의 운영에 대한 계약은 수회 변경되었는데, 참가인은 2008.4.1. ◎◎종합건설의 자회사인 ◎◎엔터프라이즈와 참가인이 이 사건 사업장의 사업주로서 운영에 관한 제반 권한과 책임을 지되, 참가인이 선발한 직원은 ◎◎엔터프라이즈 소속으로 하여, ◎◎엔터프라이즈가 관리 및 감독을 한다는 내용의 운영 및 인력공급 용역계약을 체결하였다.
다) 최○○은 이 사건 사업장의 상무로 근무하였는데, 2008.8.경 서○○ 부장에게 고용노동부 워크넷에 건물용 보일러 설치 및 수리원을 모집한다는 내용의 구인공고를 하도록 하였다. 당시 서○○ 부장이 올린 구인공고에는 고용형태가 ‘상용직’으로 되어 있었다.
라) 위 구인공고를 보고 이력서를 제출한 원고는 2008.9.1. 최○○ 상무로부터 면접을 받은 다음 이 사건 사업장에서 근무를 하였는데, 원고와 이 사건 사업장의 사업주 사이에 근로계약서가 따로 작성되지는 않았다.
마) 한편, 2008.12.12. 이후에 이 사건 사업장에 고용된 근로자들에 대해서는 각 사용자는 ◎◎엔터프라이즈로 하여 기간제 근로계약서가 작성되었다.
바) 참가인은 정당한 사유 없이 원고에 대한 연장근로 및 야간근로수당의 지급을 지체하였음을 범죄사실로 하여, ○○○○법원 2009.7.27.자 2009고약○○○○○호로 벌금 ○○만 원의 약식명령을 받았고, 위 약식명령은 2009.8.25. 확정되었다.
[인정근거] 갑 제8호증, 갑 제14호증, 갑 제17호증, 갑 제18호증, 을나 제1호증, 을나 제2호증, 을나 제3호증의 1, 2, 3의 각 기재, 을가 제1호증의 일부 기재, 당심 증인 최○○의 증언, 변론 전체의 취지.
2) 판단
가) 위 인정사실에서 본 바와 같이, 원고가 이 사건 사업장에서 근무하기 전인 2008.4.1. 원고와 ◎◎엔터프라이즈 사이에 이 사건 사업장의 근로자를 ◎◎엔터프라이즈의 소속으로 하는 내용의 운영 및 인력공급 용역계약이 체결되었다.
그러나 위 인정사실에서 본 바와 같이, 원고와 ◎◎종합건설 사이의 이 사건 사업장의 운영에 대한 계약이 수회 체결되었던 점에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 사업장의 근로자로 채용될 당시인 2008.9.1. 위와 같은 내용의 운영 및 인력공급 용역계약이 유효하였다고 단정하기 어렵다. 또한, 설령 2008.9.1. 당시 위 용역계약이 유효하였다고 하더라도, 비록 위 용역계약에서 근로자들을 ◎◎엔터프라이즈의 소속으로 한다고 하였으나, 참가인이 이 사건 사업장의 사업주로서 운영에 관한 제반 권한과 책임을 진다는 계약내용에 비추어 볼 때, 법적으로는 이 사건 사업장 소속 근로자들의 사용자를 참가인으로 하기로 한 것으로 볼 여지도 많다.
따라서 2008.4.1. 참가인과 ◎◎엔터프라이즈 사이에, 이 사건 사업장의 근로자들의 소속을 ◎◎엔터프라이즈로 하기로 한다는 내용의 계약이 체결되었다는 사정만으로는, 원고의 사용자가 ◎◎엔터프라이즈라는 사실을 인정하기에 부족하다.
나) 오히려, 위 인정사실 및 위 증거들과 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합해 보면, 참가인이 원고를 무기직(상용직)으로 고용한 것으로 봄이 상당하다.
(1) 참가인은 ○○○○노동위원회에 제출한 1차 답변서(을 제3호증의 1)에서, ‘부실경영으로 ◎◎종합건설에서 (이 사건 사업장의) 운영을 대신하여 2008.12.1.부로 승계하게 되었다’라고 하였는바, 이는 2008.12. 이전에 이 사건 사업장을 운영한 것은 원고라는 취지로 보인다. 또한 참가인이 ○○○○노동위원회에 제출한 2차 답변서(을 제3호증의 2)에 ‘원고가 대표자인 제 지시사항을 수리로 무시하고’라고 하였는바, 이는 참가인이 원고의 사용자라는 취지로 보인다.
(2) 원고가 이 사건 사업장에 채용될 당시 ◎◎엔터프라이즈의 대표인 최○○의 직책에 미루어 볼 때, 이 사건 사업장의 사업주는 참가인이었던 것으로 봄이 상당하다.
(3) ◎◎엔터프라이즈가 채용을 한 근로자들에 대해서 모두 기간제 근로계약서가 작성되었는데, 원고와 이 사건 사업장의 사업주 사이에는 근로계약서가 작성되지 않았는바, 이와 같은 사정에 비추어 볼 때, ◎◎엔터프라이즈는 원고를 고용하지 않았고, 원고의 고용형태는 기간제가 아닌 것으로 판단된다.
(4) 특별한 사정이 없는 한, 형사판결과 동일한 효력이 있는 확정된 약식명령에서 인정된 사실과 다른 사실을 인정할 수 없는바, 참가인이 사용자로서 원고에게 연장근로 및 야간근로수당을 지급하지 않았다는 내용의 약식명령이 확정되었다.
(5) 원고는 ‘상용직’으로 채용하겠다는 내용의 구인공고에 의해 이 사건 사업장에 채용되었으므로, 이후 단계에서 원고가 이 사건 사업장의 사업주와 ‘상용직’이 아닌 ‘기간제 근로자’로 근로계약을 체결하였음을 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에 있어서, 원고는 상용직으로 채용된 것으로 봄이 상당하다.
3) 소결론
따라서 원고를 고용한 것이 참가인이 아니라거나, 원고의 고용기간이 이미 만료되었기 때문에 소의 이익이 없다는 피고 및 참가인의 주장은 받아들일 수 없다.
다. 사업장의 폐업으로 인해 소의 이익이 없는지 여부
피고 및 참가인의 주장과 같이, 이 사건 사업장이 폐업되어 참가인과 원고 사이에 근로관계가 종료되었는가 하는 점에 대해서 보면, 참가인이 폐업신고를 하는 등 이 사건 사업장의 영업을 폐업하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 및 참가인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
3. 이 사건 재신판정의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 2008.12.1. ○○○○노동청 ○○○○지청(이하 ‘노동청’이라고 한다)에 참가인을 피진정인으로 하여 연장근로수당 등의 지급을 요구하는 진정을 하였다. 원고는 2008.12.11. 노동청에 출석하여 위 진정과 관련한 조사를 받은 후 이 사건 사업장으로 출근하기 위하여 이 사건 사업장의 기획실장 김○○에게 전화하여 “출근해도 되느냐?”라고 물었다. 김○○은 원고에게 “원고의 후임자가 새로 내정되어 입사하였으니 출근할 필요가 없다. 노동청에 진정을 낸 사람은 근무할 필요가 없다.”라고 대답함으로써 해고통보를 하였다. 원고는 위와 같이 김○○로부터 해고통보를 받고 그날부터 출근하지 않은 것일 뿐, 사직의 의사를 표시한 사실이 없다.
나. 인정사실
1) 원고는 2008.9. 초경부터 참가인에게 연장근로수당 등을 지급하여 줄 것을 요청하였으나, 참가인은 이를 거부하였다. 이로 인하여 원고와 참가인은 여러 차례 다투게 되었다. 원고는 위와 같이 연장근로수당 등의 문제로 참가인과 다투던 중 2008.10.경 참가인에게 사직하겠다는 취지의 이야기를 하였다.
2) 이에 참가인은 노동부 ‘워크넷’에 보일러기사 모집공고를 하여 지원자인 임○○을 면접하고 채용하기로 하였다가, 원고가 마음을 바꾸어 계속 근무하겠다고 하자, 임○○에게 다음 기회에 채용하겠다고 하면서 채용을 보류하였다.
3) 원고는 2008.11. 말경 참가인과 연장근로수당 지급문제로 이야기하던 중 참가인에게 “노동청에 고발하겠다. 그만두겠다.”라고 이야기하였고, 참가인은 이에 대하여 원고에게 “그만두는 것과 고발하는 것은 원고의 마음이다. 그만두려면 그만두어도 좋다.”라고 이야기하였다.
4) 원고는 2008.12.1. 노동청에 참가인을 피진정인으로 하여 “참가인이 야간근로수당 등을 지급하지 않는다.”라는 취지로 진정을 하였다. 원고의 위 진정을 무마하기 위하여 최○○은 2008.12.9. 원고와 참가인 사이의 합의를 주선하였다. 최○○은 원고에게 “체불임금을 정산하여 줄 테니 연장근로수당 등에 대한 진정을 취하하라.”라는 취지의 말을 하였고, 이에 원고가 거부하자, “노동청에 진정을 한 사람과는 같이 근무할 수 없다.”라는 취지의 말을 하였다.
5) 원고는 2008.12.11. 노동청에 출석하여 참가인의 연장근로수당 등 미지급과 관련한 조사를 받았다. 원고는 그 날부터 이 사건 사업장에 출근하지 아니하였으나, 참가인에게 사직서를 제출하지는 않았다.
6) 참가인은 원고가 출근하지 않자 2008.12.14. 위와 같이 채용을 보류하였던 임○○을 채용하여 원고의 후임으로 근무하도록 하였다. 참가인은 “원고가 2008.12.11. ‘기타 회사 사정(권고사직)’으로 퇴직하였다.”라는 취지로 원고에 대한 고용보험 피보험자격 상실 신고를 하였다.
7) 원고는 2009.1.22.부터 서울 동대문구 답십리동에 있는 동아아파트 관리사무소에 취직하여 출근하였다. 원고는 2009.3.6. 구제신청을 하기 전까지 참가인을 찾아와 해고와 관련한 항의를 한 사실이 없다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5호증, 갑 제16호증, 을가 제2호증의 각 기재, 갑 제6호증, 을가 제1호증의 각 일부 기재, 변론 전체의 취지.
다. 판단
위 인정사실 및 위 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합해 보면, 원고는 참가인과 사이에 야간근로수당 등의 지급문제와 관련하여 사직하겠다는 취지로 이야기를 하는 등 여러 차례 마찰을 빚다가 노동청의 조사까지 받은 후에는 이 사건 사업장에서 더 이상 근무하는 것이 어렵다고 판단하여 임의로 이 사건 사업장에 출근하지 않음으로써 묵시적으로 사직의 의사표시를 하였고, 참가인은 원고의 묵시적인 사직의 의사표시를 수용함으로써, 원고와 참가인 사이의 근로관계가 합의해지로 종료되었음을 추인할 수 있다.
1) 원고가 노동청에 진정과 관련하여 조사를 받으러 간다는 사실까지 참가인이 알고 있었으므로, 사직할 의사가 없었다면 굳이 원고가 참가인에게 출근해도 되는지를 물어볼 필요가 없었다고 보이다.
2) 원고가 참가인으로부터 부당하게 해고를 당하였다면 해고통보를 받은 즉시 이 사건 사업장으로 출근하여 이의를 제기하였을 것임에도, 원고는 자신이 해고통보를 받았다는 날인 2008.12.11.부터 ○○○○노동위원회에 구제신청을 한 2009.3.6.까지 참가인이나 최○○에게 해고여부를 확인하거나, 해고에 대한 항의를 하는 등의 조치를 취하지 아니하고, 오히려 2009.1.22.부터 동아아파트 관리사무소에 취직하여 근무하였다.
3) 원고가 참가인에게 사직서를 제출하지 않았으나, 이 사건 사업장은 비교적 소규모 사업장으로서, 앞서 본 바와 같이 참가인이 원고를 채용하면서도 따로 근로계약서를 제출하지 않은 점에 비추어 볼 때, 원고가 사직서를 제출하지 않았다는 사실만으로 원고에게 사직의 의사가 없었다고 보기는 어렵다.
4) 참가인이 원고에 대하여 고용보험 피보험자격 상실사유를 ‘기타 회사 사정(권고사직)으로 퇴직’으로 신고하였으나, 사용자가 근로자에게 퇴직할 것을 권유하고 근로자가 자유의사에 따라 퇴직하는 권고사직 역시 합의해지의 일종으로 해고가 아닌 점, 참가인이 원고로 하여금 실업급여의 수령 등에서 유리하도록 위와 같이 신고하였을 가능성이 있는 점(원고도 참가인 측에 실업급여를 받을 수 있도록 해달라고 요구하였음을 인정하고 있다) 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사실만으로는 참가인이 원고를 해고하였다고 보기는 어렵다.
5) 김○○이 원고에게 “후임자가 내정되었으니 출근할 필요가 없다. 노동청에 진정을 낸 사람은 근무할 필요가 없다.”라고 말하였다는 원고의 주장에 부합하는 듯한 갑 제4호증, 갑 제6호증의 각 일부 기재는 원고의 진술로서 이를 쉽게 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
6) 갑 제2호증, 갑 제12호증의 각 기재에 의하면, 2008.12.11. 원고와 김○○이 통화를 한 사실은 인정된다. 그러나 위 각 증거는 원고가 김○○에게 전화를 걸어 “나, 출근해도 되냐?”고 묻자, 김○○이 원고에게 “그런 얘기를 왜 나한테 하느냐”고 대답하였다는 취지로서 원고 주장 사실을 인정하기에 부족하다.
7) 원고는 자신이 2008.12.9. ◎◎건설의 부장 서○○로부터 “위에서 그만두라고 한 지가 언제인데 아직까지 근무를 하느냐?”라는 말을 듣고 서○○에게 “해고를 하고 싶으면 서면통보를 하여 달라고 참가인과 최○○에게 전해 달라.”라고 이야기하였다고 주장하고 있다. 원고가 위와 같이 해고통지를 참가인 또는 최○○과 같이 책임있는 자가 서면으로 하여 줄 것을 요구하였음에 비추어 볼 때, 설령 원고가 기획실장에 불과한 김○○로부터 “원고의 후임자가 새로 내정되어 입사하였으니 출근할 필요가 없다. 노동청에 진정을 낸 사람은 근무할 필요가 없다.”라는 말을 들었다고 하더라도, 그것만으로 자신이 해고통보를 받은 것으로 알고 이 사건 사업장에 출근하지 아니하였다고 보기는 어렵다.
라. 소결론
따라서 참가인과 원고 사이의 근로계약이 합의해지 되었음을 이유로 원고의 재심신청을 기각한 재심판정은 적법하다.
4. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 강민구(재판장), 전우진, 정재우