<판결요지>
원고가 이 사건 소를 제기할 때까지도 피고에 대하여 자신의 퇴사가 피고의 일방적인 해고로 인한 것이라는 이의를 제기하거나 법적인 절차를 취한 바 없는 등의 사정을 종합하여 볼 때, 원고는 퇴사 의사가 없었음에도 피고의 이 사건 위임계약서(강의위임계약서) 제출 요구를 견디지 못하고 다른 선택의 여지가 없는 상황에서 퇴사하였다기보다는, 이 사건 위임계약서의 작성과 관련한 갈등을 비롯하여 회사생활, 가족과의 관계 등 자신을 둘러싼 여러 여건들을 종합적으로 고려하여 퇴사를 선택한 것으로서, 원고와 피고의 근로관계는 원고가 출근하지 아니하고 피고가 이를 수용함으로써 묵시적 합의해지에 의하여 종료되었다고 봄이 타당하다.
◆ 서울고등법원 제38민사부 2019.09.10. 선고 2018나2017875 판결 [해고무효확인]
• 사 건 /
• 원고, 피항소인 /
• 피고, 항소인 / 주식회사 ○○○○
• 제1심판결 / 서울동부지방법원 2018.2.22. 선고 2017가합102844 판결
• 변론종결 / 2019.06.25.
<주 문>
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고에게 50,783,760원 및 이에 대하여 2014.6.16.부터 2019.9.10.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용 중 50%는 원고가, 50%는 피고가 부담한다.
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.
<청구취지 및 항소취지>
[청구취지]
1. 주위적 청구
피고가 원고에 대하여 한 2014.5.31.자 해고처분은 무효임을 확인한다.
피고는 원고에게 2014.6.1.부터 2018.3.5.까지 월 4,550,000원의 비율로 계산한 돈 및 이에 대하여 2014.6.16.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 예비적 청구
피고는 원고에게 52,801,197원 및 이에 대하여 2014.6.16.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.(원고는 당심에서 주위적 청구 및 예비적 청구를 위와 같이 감축하였다)
[항소취지]
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
<이 유>
1. 기초사실 및 원고의 주장
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 ① 제1심판결 제3쪽 제6행의 “2006.6.6.경”을 “2006.6.1.경”으로, 제11행의 “전속계약(이하 ‘이 사건 전속계약’이라 한다)을 체결하였다”를 “전속계약서(이하 ‘이 사건 전속계약서’라고 한다)를 작성하였다”로 고치고, ② 제1심판결 제4쪽 표 아래 제10행의 “2014.6.1. 이후로”를 “2014.6.1.부터 2018.3.5.까지”로, 제13행의 “54,581,239원”을 “52,801,197원”으로 고치는 외에는 제1심판결 이유 중 ‘1. 기초사실’ 및 ‘2. 원고의 주장’ 각 항목의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 원고가 피고의 근로자인지 여부
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 ‘3의 가. 원고가 피고의 근로자인지 여부’ 항목의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
3. 주위적 청구에 대한 판단
가. 인정사실
1) 피고는 이 사건 전속계약서의 내용을 일부 수정한 ‘강의위임계약서’(이하 ‘이 사건 위임계약서’라고 한다)를 마련하여 2014.3.경 피고 소속 강사들과 사이에 이 사건 위임계약서를 작성함으로써 이 사건 전속계약서를 대체하였다.
2) 원고는 이 사건 위임계약서의 작성을 거부하였고, 이와 관련하여 원고와 피고의 직원 최○○, 허○○은 2014.3.5. 아래와 같은 내용의 대화를 나누었다(아래 대화는 원고가 녹음한 것이다). <표 생략>
3) 위 2)항의 대화 이후로는 원고와 피고 사이에 이 사건 위임계약서의 작성이나 원고의 퇴사와 관련하여 별다른 의사교환이 없었고, 원고는 봄학기 수업이 종료한 다음날인 2014.6.1.부터 근무하지 아니하였으며, 피고는 이에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다.
4) 한편 원고와 함께 피고 회사에서 강사로 근무하다가 2013.9.23.경 퇴사한 최△△는 2014.2.25. 피고를 상대로 서울동부지방법원에 임금 및 퇴직금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 그 사건에서는 최△△가 피고의 근로자인지 여부가 쟁점이었고, 이 사건 전속계약서가 증거로 제출되었는데, 제1심에서는 근로자성을 부정하는 판결이 선고되었고, 항소심에서 근로자성을 인정하는 판결이 선고되었으며, 상고심에서 그대로 확정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 23, 24, 29호증, 을 제22, 23, 38, 44의 각 기재, 변론 전체의 취지
나. 판단
원고가 피고의 해고 행위로 주장하는 것은 ‘이 사건 위임계약서를 작성하지 않으면 원고에게 2014년 여름학기 수업을 배정할 수 없다’는 피고 측 발언이 전부이다. 원고가 이 발언을 해고의 의사표시로 주장하는 주된 이유는, 이 사건 위임계약서의 내용이 원고에게 불이익하게 변경되어 도저히 받아들일 수 없는 것이었음에도 피고가 이 사건 위임계약서의 작성을 강사의 본질적 부분인 수업 배정의 조건으로 삼았고, 이 때문에 원고는 퇴사 의사가 없었음에도 어쩔 수 없이 퇴사하게 되었다는 데 있다.
그러나 갑 제29, 33, 49호증, 을 제13, 38, 44, 47, 48호증의 각 기재와 갑 제38호증의 3의 음성 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 원고는 퇴사 의사가 없었음에도 피고의 이 사건 위임계약서 제출 요구를 견디지 못하고 다른 선택의 여지가 없는 상황에서 퇴사하였다기보다는, 이 사건 위임계약서의 작성과 관련한 갈등을 비롯하여 회사생활, 가족과의 관계 등 자신을 둘러싼 여러 여건들을 종합적으로 고려하여 퇴사를 선택한 것으로서, 원고와 피고의 근로관계는 2014.6.1. 이후 원고가 출근하지 아니하고 피고가 이를 수용함으로써 묵시적 합의해지에 의하여 종료되었다고 봄이 타당하므로, 원고의 주위적 주장은 이유 없다.
1) 이 사건 전속계약서와 이 사건 위임계약서의 내용을 비교하면, 원고의 주장과 달리 이 사건 위임계약서는 이 사건 전속계약서에 비하여 오히려 원고에게 더 유리한 내용으로 변경되었음을 알 수 있다.
즉 ① 이 사건 전속계약서와 이 사건 위임계약서 모두 원고와 피고 사이의 수익금 분배 비율이 40% : 60%인 점은 동일하고, 다만 “을(원고를 의미한다, 이하 같다)의 영업으로 출강한 센터와의 강의 계약들로 인한 모든 수입은 일단 갑(피고를 의미한다, 이하 같다)에게 귀속된다”는 이 사건 전속계약서의 문구가 삭제되고, “을의 영업으로 갑과 무관한 프로그램을 사용하며 을이 출강한 경우”의 수익금 분배 비율을 “을 100%”로 하는 내용이 이 사건 위임계약서에 추가되었다.
② “을은 갑의 사전 승낙 없이 자기 또는 제3자를 통하여 출강교섭을 하거나 강사로서의 출강활동을 하여서는 아니된다”라는 이 사건 전속계약서의 문구가 “을은 갑의 영업권을 침해할 여지가 있는 출강교섭이나 출강을 해서는 안된다”로 수정되었고, “을의 영업으로 출강한 센터와의 강의 계약은 본 계약의 해지 시에도 3년간 갑에게 귀속된다. 이에 대해 을은 이의를 제기하지 아니한다”는 이 사건 전속계약서의 문구가 “을이 자신의 노력으로 갑의 명의로 강의 계약을 체결한 경우 갑은 본 계약의 해지 시 소정의 대가를 지불하고 갑 명의의 계약을 유지할 수 있다”로 수정되었다.
③ “계약기간 중 을의 사유로 인하여 1월 이상 출강을 할 수 없는 경우에는 그 기간만큼 계약기간이 자동으로 연장된다”, “갑은 을에 대하여 강사활동에 대한 지휘감독권을 갖는다”, “위 지휘감독권에 기하여 갑은 을의 강사활동의 기획, 내용, 활동장소, 제3자로부터 수령하는 보수의 액수, 기타 조건을 결정한다”, “갑의 지휘감독권에 따르지 않은 경우 갑은 을에게 적절한 제재를 가할 수 있다”, “을이 갑의 지휘감독권을 따르지 않는 경우 이 계약을 해제 또는 해지할 수 있다”는 이 사건 전속계약서의 문구가 모두 삭제되었다.
2) 원고는 피고의 대표이사이던 서○○와 아래와 같은 내용의 대화를 나누었다(대화 일시에 대하여 피고는 2014.2.경이라고 주장하고, 원고는 앞에서 본 2014.3.5.자 대화 직후라고 주장한다). 이 대화에서 원고는 퇴사를 고려하고 있음을 밝혔고, 그 이유로 피고 회사 내에서 강사들에게 거짓말하면서 일할 수 없다는 점, 최△△의 퇴사로 인한 충격, 가족과 함께 시간을 보내고 싶다는 점 등의 구체적인 사정들을 언급하였다. 또한 원고의 주장에 의하면, 아래 대화는 허○○이 원고에게 스케줄조정합의서(원고는 이 합의서가 이 사건 위임계약서와 관련된 것이라고 주장한다)를 작성하지 않으면 퇴사하여야 한다고 위협하였으나 원고가 이를 거부하자 대표이사인 서○○가 원고에게 직접 전화를 걸어 와 스케줄조정합의서 또는 이 사건 위임계약서의 작성을 종용하는 과정에서 이루어진 대화라는 것인바, 그럼에도 원고는 아래 대화에서 피고의 퇴사 종용을 문제 삼지 아니한 채 자의에 의한 퇴사에 대하여 얘기하고 있으며, 오히려 서○○가 원고의 퇴사를 만류하는 발언을 반복하고 있다. <표 생략>
원고는 당시 서○○와 나눈 대화를 녹음한 녹음파일을 이 법원에 제출하였고, 위 대화는 그 녹음파일 중 피고가 강조하는 일부를 발췌한 것이다. 이에 대하여 원고는, 당시 전체적인 대화의 취지는 서○○가 스케줄조정합의서 또는 이 사건 위임계약서에 시키는 대로 서명·날인하라고 원고를 압박하는 것이었으므로, 위 대화 부분은 전체적인 대화의 취지를 왜곡하는 것이라고 주장한다. 그러나 전체 대화의 끝부분에 아래와 같은 내용의 대화도 이어지는 등 위 대화 부분이 전체적인 대화의 취지를 왜곡하는 것이라고 볼 수 없다. 나아가 위 대화 당시 원고가 서○○에게 확정적으로 퇴사를 통보한 것은 아니라고 하더라도, 그 무렵 원고가 퇴사를 구체적으로 고려하고 있었음은 충분히 알 수 있다. <표 생략>
3) 최△△는 2013.9.23.경 피고를 퇴사한 후 다른 회사와 계약을 맺고 새로운 유아체육프로그램 사업을 진행할 준비를 하였는데, 피고의 강사로 근무하다가 2012.8.경 퇴사한 정○○도 최△△의 권유에 따라 2013.10.부터 2014.2.까지 최△△와 함께 ○○○ 플레이스쿨 사업을 준비하였다.
정○○는 ‘위와 같은 사업을 준비하는 과정에 원고도 참여하였고, 2014.1.경에는 최△△, 원고 등과 만나 ○○○ 플레이스쿨 사업에서 각자 맡게 될 업무 분담을 논의하였으며, 2014.2.경에는 원고와 함께 ○○○ 플레이스쿨 수업의 내용을 구상하기도 하였다’고 진술하였다.
실제로 ○○마트 영통점 2014년 여름학기 회원모집 전단지에는 2014.6.2.부터 2014.8.29.까지 이루어지는 여름학기 신설강좌로 “누리과정 연계통합놀이 ○○○ 플레이스쿨” 강좌가 소개되었고, 그 강좌의 강사로 “남○○(○○○ 플레이스쿨 전문강사)”라고 기재되어 있다. 위 여름학기 강좌의 접수기간이 2014.4.24.부터 시작되고, 통상적으로 전단지 작성 작업은 접수 시작 3~4주 전에 진행된다는 점을 고려하면, 원고는 늦어도 2014.3.경 이전에는 위 강좌의 강사로 섭외되었음을 알 수 있다. 당시 ○○마트 영통점 문화센터에 근무한 문○○은 ‘가능하면 경력이 많은 강사를 업체에 요청했으며 그에 따라 원고를 추천받았다. 업체와 원고가 조율 중이라고 들었고 대부분 조율 중인 강사는 출강이 가능하였기 때문에 원고로 전단에 기재하였다’고 진술하였는바, 위 전단지의 기재만으로 원고의 ○○○ 플레이스쿨로의 이직이 확정되어 있었는지까지는 분명하지 않다고 하더라도, 적어도 이미 그 무렵 원고의 이직이 논의되고 있었음을 알 수 있고, 이러한 사정은 정○○의 위 진술 취지에도 부합한다.
한편 원고는 피고를 퇴사한 후부터 최△△가 운영하는 ○○○ 플레이스쿨 사업체에서 근무하고 있다.
4) 앞에서 본 원고와 최○○, 허○○ 사이의 2014.3.5.자 대화에 의하면, 원고는 이미 2014.3.5. 이전에 피고 측에 퇴사 의사를 밝혔고, 다만 그 퇴사는 자의에 의한 것이 아니라 이 사건 위임계약서의 작성과 관련한 피고의 퇴사 종용 때문이라는 점을 강조하고 있음을 알 수 있다.
그런데 원고는 퇴사 의사가 없었으나 피고의 퇴사 종용에 의하여 어쩔 수 없이 퇴사하는 것이라고 하면서도, 이 사건 위임계약서를 작성하지 아니하면 여름학기 수업을 배정할 수 없다는 피고에 대하여 퇴사를 거부하고 수업 배정을 요구하는 등 근로관계를 유지하려는 별다른 시도를 하지 아니한 채, 봄학기 종료일인 2014.5.31.까지 약 3개월 이상 남아 있어 다툴 기회가 충분히 있는 시점에서 바로 퇴사를 결정하였고, 위 2014.3.5.자 대화에 나타난 것처럼 다른 일을 준비하기 위한 출근일 조정을 요구하기도 하였다.
또한 원고가 자인한 바와 같이 원고는 2014.3.5. 위와 같은 대화를 나눈 후로는 피고와 별다른 의사교환 없이 봄학기 수업을 진행하다가 여름학기가 시작된 2014.6.1.부터 출근하지 아니하였을 뿐, 위 대화 후부터 봄학기 수업이 끝날 때까지 사이에 피고를 상대로 이 사건 위임계약서나 수업 미배정의 부당성에 대하여 항의하거나 여름학기 수업 배정을 요구하는 등의 행위를 전혀 하지 아니하였다.
그리고 원고는 피고를 퇴사한 2014.5.31.부터 약 2년 10개월 후인 2017.3.29. 이 사건 소를 제기할 때까지도 피고에 대하여 자신의 퇴사가 피고의 일방적인 해고로 인한 것이라는 이의를 제기하거나 법적인 절차를 취한 바 없다. 이에 대하여 원고는, 근로자 개인이 큰 조직을 상대로 소송을 하는 것은 그에 들어가는 비용이나 노력, 시간을 감안할 때 엄두가 나지 않는 일이었다고 주장하나, 원고는 소송을 하지 아니한 것에서 더 나아가 피고에 대하여 소송 외적으로도 일체의 이의를 제기하지 아니하였을 뿐만 아니라, 이미 최△△가 피고를 상대로 소송을 진행하고 있었으므로 원고에게 소송이 생소한 것이었다고 할 수도 없다.
원고의 이러한 태도들은, 퇴사 의사가 없음에도 회사의 일방적인 강요를 견디지 못하고 다른 선택의 여지가 없는 상황에서 퇴사하게 되는 근로자의 통상적인 대응에 비추어 보면 이례적이다.
4. 예비적 청구에 대한 판단
가. 퇴직금 지급의무의 발생
원고가 피고의 근로자로서 1년 이상 계속하여 근로를 제공하다가 퇴직한 사실은 앞에서 살핀 바와 같으므로, 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 의한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
나. 미지급 퇴직금의 범위
1) 갑 제3호증, 을 제1, 30, 47호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, ① 서○○는 ‘○○○○ 키즈챔프’라는 상호로 유아체능단을 운영하다가, 2008.1.16. 유아체능단 설립 및 운영, 유아체육교육강사 양성, 유아교육놀이용품제작 및 판매 등을 목적으로 하는 피고를 설립한 사실, ② 원고는 ○○○○ 키즈챔프의 2006년도 여름학기 수업을 담당한 것을 시작으로 ○○○○ 키즈챔프에서 근무하기 시작하여 피고가 설립된 후에도 2014.5.31.까지 근무한 사실, ③ 서○○는 피고 설립시부터 피고의 대표이사로 취임하여 피고를 운영하였고, 서○○가 개인사업자로서 ○○○○ 키즈챔프를 운영할 당시나 피고를 설립한 후로도 주된 사업 내용이나 원고의 근무형태에 별다른 변화는 없었던 사실 등을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 피고 법인의 설립으로 인하여 종전 근로관계가 단절되고 새로운 근로관계가 성립되었다기보다는, 피고가 원고와 서○○ 사이의 종전 근로관계를 승계하였다고 봄이 타당하므로, 원고의 재직기간은 2006년도 여름학기가 시작하는 2006.6.1.부터 2014.5.31.까지이다.
이에 대하여 원고는, 퇴직금 산정을 위한 재직기간이 2006.2.6.부터 기산되어야 한다고 주장하나, 원고가 2006.2.6.부터 ○○○○ 키즈챔프에 근무하였음을 인정할 증거가 없다.
또한 피고는, 2012.3.26.경까지는 휴면법인으로서 사업활동을 하지 아니하였으므로 2012.3.26.까지는 원고의 재직기간에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞에서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2008.1.16.부터 2012.3.경까지의 기간 동안에도 정상적으로 문화센터 등에서 수업을 진행하면서 강사들에게 급여를 지급하는 등 활동한 사실을 인정할 수 있고, 을 제37호증의 기재만으로는 이러한 사실인정을 뒤집기에 부족하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
2) 한편 원고의 퇴직 전 3개월 동안의 임금 액수가 19,467,189원이고, 1일 평균임금이 211,599원(= 19,467,189원/92일)인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이에 따라 산정되는 미지급 퇴직금은 50,783,760원[= 211,599원 × 30일 × 8년(= 2006.6.1.부터 2014.5.31.까지)]이 된다.
다. 소결론
따라서 피고는 원고에게 50,783,760원 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 날 이후로서 원고가 구하는 2014.6.16.부터 피고가 다투는 것이 적절하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2019.9.10.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
5. 결 론
그렇다면 원고의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.
판사 박영재(재판장) 박혜선 강경표