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<판결요지>

[1] 참가인 회사는 수시배차를 하는 경우 대체로 당해 운전기사가 선행 운행을 종료하고 복귀한 직후에 변경된 출발시간을 알려 줌으로써 운전기사들로 하여금 자신에게 주어진 대기시간이 어느 정도인지 알 수 있게 하였다. 또 운전기사들은 수시배차가 있는 경우에도 적어도 약 20분 정도 자유로운 식사시간 및 휴식시간을 가졌고, 참가인 회사 역시 수시배차를 하면서도 운전기사들이 식사를 하거나 최소한의 휴식을 취하기 위해서 필요한 시간을 감안하여 출발시간을 정한 사실이 인정된다. 이러한 사정들을 감안할 때, 운전기사들에게 주어진 대기시간 중 적어도 식사시간이나 최소한의 휴식시간과 같이 운전기사들의 자유로운 이용이 보장된 시간은 근로기준법상 휴게시간에 해당한다고 봄이 옳다.

[2] 비록 원고들이 참가인 회사의 이 사건 배차 지시 자체를 전면 거부한 것이 아니라 10분 이내의 범위에서 지연 출발한 것이기는 하지만, 원고들의 비위행위는 참가인 회사와 체결한 근로계약에 따른 본질적이고 기본적인 의무인 근로제공의무를 제대로 이행하지 않은 것으로서 비위의 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없다. 더욱이 원고들은 자신들이 속한 참가인 회사의 제2 노동조합인 ○○분회의 조합원인 C, D가 휴게시간을 보장 받지 못했다는 이유로 참가인 회사의 배차 지시를 거부하여 참가인으로부터 정직 10일의 징계처분을 받은 사실을 잘 알고 있으면서도 이 사건 비위행위를 저질렀고, 그 횟수 역시 1회에 그친 것이 아니라 2회 반복되었다. 나아가 원고들의 비위행위로 말미암아 참가인 회사의 정상적인 버스운행에 차질이 초래되었고, 이로 인한 피해는 참가인 회사는 물론이고 해당 버스를 이용하는 불특정 다수의 승객에게 돌아갈 수밖에 없다. 이 사건 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 볼 수는 없다.

◆ 서울고등법원 제6행정부 2014.12.24. 선고 2014누49387 판결 [부당정직및부당노동행위구제재심신청취소]

♣ 원고, 항소인 / 1. A, 2. B

♣ 피고, 피항소인 / 중앙노동위원회위원장

♣ 피고보조참가인 / ○○여객 주식회사

♣ 제1심판결 / 서울행정법원 2014.3.28. 선고 2013구합23140 판결

♣ 변론종결 / 2014.10.29.

<주 문>

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

<청구취지 및 항소취지>

제1심판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2013.8.23. 원고들과 피고보조참가인(이하 ‘참가인 회사’라 한다) 사이의 중앙2013부해545, 547, 2013부노85, 87(각 병합) 부당정직 및 부당노동행위 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

<이 유>

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 제1심판결의 이유 중 제2의 다항(제1심판결서 5쪽 아홉째 줄 ~ 11쪽 둘째 줄)을 전부 고치는 외에는 제1심판결의 이유와 같다. 따라서 행정소송법 제8조제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[고쳐 쓰는 부분]

“다. 이 법원의 판단

(1) 징계사유의 존부에 대하여

(가) 인정되는 사실

1) 원고 A은 2000.5.15.경, 원고 B은 2003.5.2.경 참가인 회사와 아래와 같은 내용의 근로계약을 각 체결하였다.

가) 근로시간은 1일 9시간으로 한다.

나) 근로자의 실제 근로시간 월간 합계가 임금협정서의 임금 지급 기준시간 월간 합계보다 적을 경우 참가인 회사는 이를 이유로 임금을 공제하지 않고 임금지급기 전표에 정한 전액을 지급한다. 실제 근로시간이 임금 지급 기준시간 월간 합계보다 많을 경우 참가인 회사는 많은 부분을 별도로 계산하여 추가로 임금을 지급한다.

다) 차량운행 중 주차장의 대기시간(참가인 회사 소속 운전기사가 자신에게 지시된 운행을 종료한 후 다음 운행까지 사이에 휴식, 식사, 차량 정비 등을 위해서 보내는 시간을 말한다)을 휴게시간으로 하고, 1일에 1시간 이상 휴식함을 원칙으로 한다.

2) 참가인 회사와 그 제1노조인 ○○지부는 2012.7.30. 근로시간 및 휴게시간에 관하여 아래와 같이 합의하였다(이하 ‘이 사건 특례합의’라 한다).

3) 참가인 회사의 배차방식은 정규배차와 수시배차가 있다. 정규배차는 정상적인 교통 흐름을 전제로 한 것인데, 참가인 회사는 노선별, 시간대별 실제 운행시간 등을 조사한 결과에 따라 정규배차 시간표를 만들어 운행하였다. 그러나 주말, 연말·연시와 같이 교통량의 급증으로 차량 정체가 심한 경우 등에는 배차담당자가 교통 상황에 맞추어 배차 간격을 탄력적으로 정하는 방법으로 정규배차 시간표와 다르게 배차하기도 하는데(배차담당자는 대체로 운전기사가 선행 운행을 종료하고 복귀한 직후에 변경된 출발시간을 구두로 알리거나 기사대기실에 적어 둔다) 이를 수시배차라 한다.

4) 참가인 회사 소속 운전기사들은 오전반과 오후반으로 나누어 1일 2교대제로 근무하고 있고, 격주 단위로 오전반과 오후반을 교대한다. 그런데 운전기사들의 대기시간은 하루 종일 정규배차만 이루어진 날에는 오전반 및 오후반 모두 1일 1시간을 넘게 되지만, 수시배차가 이루어진 날에는 1일 1시간에 미치지 못하기도 한다. 또 참가인 회사는 수시배차가 이루어질 경우 인가를 받은 횟수를 채우지 못한 상태에서 운행을 종료할 때도 있다.

5) 이 사건 노선은 첫차가 04:50에, 막차가 22:20에 출발하는데, 운행대수는 23대로서 오전에는 그중 8대가 3회씩, 나머지 15대가 2회씩 운행하고, 오후에는 23대가 전부 3회씩 운행함을 원칙으로 하고 있다. 그런데 2013.2.5.과 2.6.(이하 ‘이 사건 위반행위일’이라 한다)의 경우 오전에 운행한 운전기사들은 운행시간과 대기시간의 합계가 9시간을 넘지 않았으나, 오후에 운행한 운전기사들은 차량 정체로 인하여 운행시간과 대기시간의 합계가 9시간을 초과하였다.

6) 원고들은 이 사건 위반행위일의 각 오후반 운전기사들로서 3회의 버스 운행이 계획되어 있어서 그 사이에 2회의 대기시간을 갖게 되었다. 그런데 이 사건 위반행위일의 경우 모두 설 연휴 기간으로서 교통 정체가 심한 탓에 수시배차가 이루어졌고, 수시배차에 따른 배차 지시에 그대로 따를 경우 원고들의 1일 대기시간 합계가 1시간에 미치지 못하게 되었다.

[인정 근거] 다툼 없음, 을 제2, 7, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

(나) 판단

1) 참가인 회사가 근로시간 도중 휴게시간을 주었는지에 대하여

가) 근로기준법 제54조제2항은 ‘휴게시간은 근로자가 자유롭게 이용할 수 있다.’고 규정하고, 제50조제3항은 ‘근로시간을 산정함에 있어 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다.’고 규정하고 있다. 따라서 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 하에 놓여 있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다(대법원 2006.11.23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).

나) 그런데 앞서 본 것처럼 참가인 회사는 교통 상황에 따라 필요한 경우 수시배차를 함으로써 정규배차 시간표에서 정한 대기시간을 일방적으로 단축할 수 있다. 또 운전기사들은 대기시간 중 일부 시간을 이용하여 자신이 운행하는 버스에 대한 정비를 받는 등 업무와 관련된 사항을 처리하기도 한 것으로 보인다. 따라서 참가인 회사 소속 운전기사들에게 주어진 대기시간 전부가 근로기준법에서 정한 휴게시간에 해당한다고 볼 수는 없고, 원고들과 참가인 회사 사이에 체결된 근로계약 중 대기시간 전부를 휴게시간으로 간주하는 부분은 강행규정인 근로기준법 제50조제3항 등에 반하는 것으로서 그 효력이 없다.

그러나 앞서 인정한 것처럼 참가인 회사는 수시배차를 하는 경우 대체로 당해 운전기사가 선행 운행을 종료하고 복귀한 직후에 변경된 출발시간을 알려 줌으로써 운전기사들로 하여금 자신에게 주어진 대기시간이 어느 정도인지 알 수 있게 하였다. 또 비록 참가인 회사는 소속 운전기사들이 사용할 수 있도록 기사대기실을 마련하였으나, 참가인 회사가 운전기사들로 하여금 대기시간 내내 반드시 대기실에서만 대기하고 있도록 지시하였다고 인정할 만한 증거는 없다. 오히려 을 제1호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 운전기사들은 수시배차가 있는 경우에도 적어도 약 20분 정도 자유로운 식사시간 및 휴식시간을 가졌고, 참가인 회사 역시 수시배차를 하면서도 운전기사들이 식사를 하거나 최소한의 휴식을 취하기 위해서 필요한 시간을 감안하여 출발시간을 정한 사실이 인정된다. 이러한 사정들을 감안할 때, 운전기사들에게 주어진 대기시간 중 적어도 식사시간이나 최소한의 휴식시간과 같이 운전기사들의 자유로운 이용이 보장된 시간은 근로기준법상 휴게시간에 해당한다고 봄이 옳다. 따라서 참가인 회사는 소속 운전기사들에게 근로시간 도중 휴게시간을 주었다고 판단된다.

2) 참가인 회사의 휴게시간 제공이 적법한지에 대하여

가) 근로기준법 제54조제1항에서는 ‘사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다.’고 규정하면서도, 그 제59조제1호에서는 ‘운수업에 대하여 사용자가 근로자대표와 서면합의를 한 경우에는 제54조에 따른 휴게시간을 변경할 수 있다.’고 규정하고 있다.

그런데 앞서 인정한 것처럼 참가인 회사는 2012.7.30. ○○지부와 이 사건 특례합의를 하였고, 그 제2항 단서에서는 휴게시간과 관련하여 “노선별 운행시간이 도로사정에 따라 지연 내지 정시운행시간 등을 초과하는 경우는 운행 종료 후 조기 퇴근하는 사항을 감안하여 서로 상계 처리한다.”고 규정하고 있다. 그런데 참가인 회사가 영위하는 노선버스 운송사업은 외부적 요인인 교통상황의 변동에 적절하게 대응함으로써 원활한 운행이 이루어지도록 하여야 하는 특수성을 갖고 있다. 또 참가인 회사는 운전기사의 실근로시간이 근로계약에서 정한 약정 근로시간에 미치지 못한 경우에도 월급여 전액을 지급하였다. 이러한 사정들을 고려할 때, 위 규정은 ① 근로계약상 정해진 9시간의 근로시간을 채우기 전에 운행이 종료하여 조기 퇴근하는 경우 9시간에 미달한 만큼의 시간을 근로기준법상의 휴게시간으로 보고, ② 근로시간 도중 주어진 휴게시간과 조기퇴근에 따른 휴게시간을 합한 휴게시간이 1일 1시간을 초과할 경우에는 휴게시간이 1일 1시간에 미치지 못한 경우와 상계처리가 가능하도록 합의한 것으로 해석된다. 나아가 앞서 본 노선버스 운송사업의 특수성 등을 감안할 때, 위와 같은 합의가 휴게 시간의 본질에 반하는 것으로서 근로기준법 등 강행규정에 반하여 무효라고 판단되지 않는다.

따라서 이 사건 비위행위일만을 기준으로 할 때 원고들이 1시간의 휴게시간을 갖지 못했다는 사정만으로 참가인 회사가 근로기준법에 따른 적법한 휴게시간을 제공하지 않았다고 볼 수는 없고, 나아가 이 사건 특례합의 제2항 단서에 따른 상계처리를 한 결과 원고들에게 주어진 평균적인 휴게시간이 1일 1시간 정도에 해당하는지 여부를 살펴보아야 한다.

나) 그런데 을 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 위반 행위일이 포함된 2013년 2월경 원고들의 1일 평균 운행시간과 대기시간의 합계는 8시간 정도에 불과한 사실을 알 수 있고, 2013년 2월을 전후해서도 평균 운행시간과 대기시간이 대체로 이와 유사할 것으로 보인다. 그렇다면 원고들이 주장하고 있는 운행을 전후한 준비시간이나 마무리시간까지 감안하더라도, 원고들에게는 전체적으로 볼 때 1일 평균 1시간 정도의 휴게시간이 주어지고 있다고 판단된다.

이에 대하여 원고들은 오전 운행 종료 후 가스 충전을 위해 추가 운행하게 되므로 이를 포함하면 1일 평균 근로시간이 9시간을 초과한다고 주장하기도 한다. 그러나 제출된 증거들만으로는 가스충전을 위한 운행시간을 포함할 경우 원고들의 1일 평균 근로시간이 근로계약에서 정한 9시간을 초과한다고 인정하기에 부족하다. 나아가 을 제13, 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 참가인 회사는 2008년 2월경부터 운전기사들이 가스 충전을 위해서 충전소까지 추가 운행할 경우 소요 시간과 이동 거리에 따라 별도로 충전수당을 지급하였고, 원고들 역시 이를 수령한 사실을 알 수 있다. 그런데 위 인정사실에 의하면, 원고들과 참가인 회사는 가스 충전을 위한 운행시간이 근로계약에서 정한 근로시간에 포함되지 않는 별도의 근로시간으로 인식하였던 것으로 볼 여지가 있다.

3) 소결론

참가인 회사는 근로기준법과 이 사건 특례합의에 따라 원고들에게 적법한 휴게시간을 제공하였으므로, 참가인 회사의 이 사건 배차 지시는 정당하다. 결국 근로기준법에서 정한 휴게시간을 보장받기 위해서 이 사건 배차 지시에 그대로 따르지 않고 지연 출발을 한 것에 불과하므로 징계사유가 존재하지 않는다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 징계 양정에 대하여

(가) 근로자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 원칙적으로 징계권자의 재량에 맡겨져 있는 것이다. 따라서 그 징계처분이 위법하다고 하기 위해서는 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한한다. 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 처분이라고 하려면 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계의 사유가 된 비위사실의 내용과 성질 및 징계에 의하여 달성하려는 목적과 그에 수반되는 여러 사정을 참작하여 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되는 경우라야 한다(대법원 2012.9.27. 선고 2010다99279 판결 등 참조).

(나) 그런데 비록 원고들이 참가인 회사의 이 사건 배차 지시 자체를 전면 거부한 것이 아니라 10분 이내의 범위에서 지연 출발한 것이기는 하지만, 원고들의 비위행위는 참가인 회사와 체결한 근로계약에 따른 본질적이고 기본적인 의무인 근로제공의무를 제대로 이행하지 않은 것으로서 비위의 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없다. 더욱이 원고들은 자신들이 속한 참가인 회사의 제2 노동조합인 ○○분회의 조합원인 C, D가 각각 2011.12.26.과 2011.12.29. 휴게시간을 보장 받지 못했다는 이유로 참가인 회사의 배차 지시를 거부하여 2012.1.17. 참가인으로부터 정직 10일의 징계처분을 받은 사실을 잘 알고 있으면서도 이 사건 비위행위를 저질렀고, 그 횟수 역시 1회에 그친 것이 아니라 2회 반복되었다. 나아가 원고들의 비위행위로 말미암아 참가인 회사의 정상적인 버스운행에 차질이 초래되었고, 이로 인한 피해는 참가인 회사는 물론이고 해당 버스를 이용하는 불특정 다수의 승객에게 돌아갈 수밖에 없다.

이러한 사정들을 종합할 때, 이 사건 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

(3) 부당노동행위 해당 여부에 대하여

(가) 사용자가 근로자에 대하여 징계처분을 함에 있어서 표면상의 징계처분 사유와는 달리 실질적으로는 근로자가 노동조합업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 징계처분을 한 것으로 인정되는 경우에는 ‘노동조합 및 노동관계조정법’ 제81조에서 정한 부당노동행위의 하나에 해당한다. 이때 근로자의 노동조합업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 징계처분 사유로 한 것인지의 여부는 사용자측이 내세우는 징계사유와 근로자가 한 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위의 내용, 징계처분을 한 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 모든 사정을 비교 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 1994.12.23. 선고 94누3001 판결 등 참조). 한편, 사용자의 행위가 부당노동행위에 해당한다는 점은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합이 증명하여야 한다. 따라서 필요한 심리를 다하였어도 사용자에게 부당노동행위의사가 존재하였는지 여부가 분명하지 않아 그 존재 여부를 확정할 수 없는 경우에는 그로 인한 위험이나 불이익은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합이 부담할 수밖에 없다(대법원 2014.2.13. 선고 2011다78804 판결 등 참조).

(나) 그런데 앞서 본 것처럼, 이 사건 징계처분은 그 징계사유가 인정될 뿐 아니라 징계양정 역시 과중하다고 판단되지 않는다. 나아가 제출된 모든 증거들을 종합하더라도, 참가인이 원고들이 ○○분회 조합원으로서 정당한 행위를 한 것을 이유로 또는 원고들이 노동조합을 조직·운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하기 위해서 이 사건 징계처분을 하였다고 인정하기에 부족하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.”

2. 결론

원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하다. 따라서 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.

판사 윤성근(재판장) 노경필 손철우