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<판결요지>

원고의 사직서 제출은 형식적으로는 퇴직하여 구 퇴직급여법 제8조제1항에 따른 퇴직금을 정산받겠다는 효과의사라고 볼 수 있으나, 그 내심의 의사는 근로관계를 계속 유지하되 호봉을 낮추는 것으로 근로조건을 변경하고 한 달의 휴직기간을 거쳐 구 퇴직급여법 제8조제2항에 따른 중간정산을 받기 위한 것이었고, 원고의 대표이사 및 상무는 이와 같이 참가인이 비진의 의사를 표시하였음을 모두 알았거나 알 수 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고와 참가인 사이의 근로관계가 종료되지 않았고, 원고의 참가인에 대한 재입사 거부행위는 해고에 해당한다.

◆ 서울고등법원 제10행정부 2014.12.19. 선고 2014누42898 판결 [부당해고구제재심판정취소]

♣ 원고, 항소인 / A 주식회사

♣ 피고, 피항소인 / 중앙노동위원회위원장

♣ 피고보조참가인 / B

♣ 제1심판결 / 서울행정법원 2014.1.16. 선고 2013구합10991 판결

♣ 변론종결 / 2014.09.19.

<주 문>

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

<청구취지 및 항소취지>

제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2013.4.2. 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙2013부해39 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심관정을 취소한다.

<이 유>

1. 제1심 판결 이유의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 2.항과 같은 내용을 제1심 판결 이유란에 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유란 1, 2항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가하는 판단 내용

가. 원고의 주장 요지

참가인이 사직서를 제출한 것은 참가인 스스로 퇴직금을 정산받는 것이 경제적인 어려움을 해결하는 최선의 방법이라고 판단하여 사직하고자 하는 내심의 의사를 표시한 것이므로 비진의 의사표시가 아니다. 설사 참가인의 사직의사가 비진의 의사표시라 하더라도 원고가 이를 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없으므로 참가인의 사직 의사표시는 유효하다. 따라서 원고와 참가인 사이의 근로관계가 종료되지 않았음을 전제로, 원고의 재입사 거부행위를 해고라고 본 이 사건 재심판정은 위법하다.

나. 판단

1) 관련 법리

구 근로자퇴직급여보장법(2012.7.25. 법률 제10967호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 퇴직급여법’이라 한다) 제8조는 제1항에서 “퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.”고 하여 ‘퇴직하는 근로자’에 대한 퇴직금제도의 설정을 규정하면서도, 제2항에서 “제1항의 규정에도 불구하고 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로이 기산한다.”고 하여 ‘퇴직 전 근로자’에 대한 퇴직금 중간정산제도를 규정하고 있다. 위와 같은 퇴직금 중간정산제도는 구 근로기준법(1996.12.31. 법률 제5245호로 개정되고 1997.3.13. 법률 제5305호로 폐지된 것) 제28조제3항으로 신설되었고, 이후 구 근로기준법(1997.3.13. 법률 제5309호로 제정되고 2005.1.27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조제3항에 규정되어 있다가, 구 퇴직급여법이 2005.1.27. 제정되면서 동 법에서 규율하게 되었다.

한편, 진의 아닌 의사표시인지의 여부는 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 있는지 여부에 따라 결정되는 것인바, 비록 근로자가 사직서를 제출할 당시 그 사직서에 기하여 의원면직 처리될지 모른다는 점을 인식하였다고 하더라도 이것만으로써 그들의 내심에 사직의 의사가 있는 것이라고 할 수 없다(대법원 1991.7.12. 선고 90다11554 판결 등 참조).

2) 위 1)항의 법리에 기초하여 이 사건을 살피건대, 을가 제2, 3호증, 을나 제2 내지 7, 12, 13, 24호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 제1심 증인 C의 일부 증언, 당심 증인 D의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고의 사직서 제출은 형식적으로는 퇴직하여 구 퇴직급여법 제8조제1항에 따른 퇴직금을 정산받겠다는 효과의사라고 볼 수 있으나, 그 내심의 의사는 근로관계를 계속 유지하되 호봉을 낮추는 것으로 근로조건을 변경하고 한 달의 휴직기간을 거쳐 구 퇴직급여법 제8조제2항에 따른 중간정산을 받기 위한 것이었고, 원고의 대표이사 및 E 상무는 이와 같이 참가인이 비진의 의사를 표시하였음을 모두 알았거나 알 수 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고와 참가인 사이의 근로관계가 종료되지 않았음을 전제로, 원고의 재입사 거부행위를 해고라고 본 이 사건 재심판정은 적법하다.

① 원고의 단체협약 제23조제2항 본문에 의하면 조합원이 퇴직금 중간정산을 서면으로 요구할 경우 원고는 퇴직금을 중간정산하여야 하나, 같은 항 단서에 의하면 원고가 퇴직연금에 가입한 경우 그 약관에 따르게 되어 있다. 그런데 원고는 2008.7.경 확정급여형 퇴직연금에 가입하였고, 그 약관에 따르면 퇴직금 중간정산은 불가능하다.

② 원고는 퇴직연금 가입으로 퇴직금 중간정산이 불가능해진 2008.7. 이후에도, 서울시의 업체평가(인건비 부문)에서 좋은 성적을 얻기 위한 방편으로, 운전기사들에게 ‘사직하였다가 그 다음 날 재입사하는 형식’(이하 ‘이 사건 방식’이라 한다)으로 퇴직금을 중간정산하도록 권유하여 왔다. 또한 이 사건 방식으로 퇴직금을 중간정산한 운전기사들의 호봉을 해당 운전기사들과의 합의 아래 실제로 근로관계가 단절되었던 것처럼 모두 1호봉으로 낮춤으로써 인건비를 하향조정하였다.

③ 원고의 총 근로자수는 운전기사를 포함하여 500여 명인데, 2008.7.31.부터 2012.8.31.까지 이 사건 방식으로 퇴직금을 중간정산한 운전기사는 176명이고, 위 176명의 중간정산은 한 번에 이루어진 것이 아니라 위 기간에 매달 꾸준히 이루어져 왔다.

④ 운전기사들이 이 사건 방식으로 퇴직금을 중간정산하기로 하면, 원고는 이들에게 형식적인 사직서 제출을 요구하였는데, 이들이 제출한 사직서에는 퇴직사유가 대부분 ‘개인사유’로 기재되어 있었다.

⑤ 한편 원고가 이 사건 방식에 따라 퇴직금 중간정산을 요구하더라도 이를 원하지 않는 운전기사들은 원고의 요청을 거부할 수 있었다. 또한, 일부 운전기사들은 본인의 필요에 의하여 스스로 이 사건 방식에 따른 퇴직금 중간정산을 신청하기도 하였다(다만 이 경우 원고의 요구를 받아 중간정산한 경우와 달리 상여금 산정에서도 근로관계가 단절되었던 것과 같은 형식을 취했다).

⑥ ① - ⑤에 비추어 원고와 원고의 운전기사들 사이에는 퇴직연금 약관에 따라 퇴직금 중간정산이 불가능하더라도, 원고의 방침에 따라 이 사건 방식으로 퇴직금을 중간정산하는 관행이 성립되어 있었다고 봄이 타당하고, 이 경우 퇴직금을 중간정산받은 운전기사들은 형식적으로는 사직서를 제출하고 구 퇴직급여법 제8조제1항에 따라 퇴직금을 받았으나, 실질적으로는 사직의 의사 없이 구 퇴직급여법 제8조제2항에 따라 퇴직금을 받은 것이므로, 이는 통정허위표시이거나 비진의 의사표시로서 원고가 이를 알거나 알 수 있었던 경우에 해당한다.

⑦ 한편 원고의 정비사들은 운전기사들에 비하여 그 수가 적고, 2004.4.경 이전에는 서울시버스노동조합에도 가입이 되지 않아 그 근로조건이 상대적으로 열악하였으나, 이후 정비사들의 요구에 따라 근로조건이 개선되어 왔다. 이러한 과정에서 참가인은 정비사들을 대표하여 행정청에 진정하거나 원고를 상대로 임금청구 소송을 제기하는 등 적극적으로 근로조건 개선을 요구하여 왔고, 동료 정비사들은 회사에 대한 요구 사항이 있을 경우 먼저 참가인과 상의를 하곤 하였다.

⑧ 원고의 정비사인 F는 2011.4.경 원고에게 이 사건 방식으로 퇴직금을 중간정산하여 달라고 신청하였는데, 원고는 퇴직금 중간정산은 해주되 사직 후 그 다음 날이 아닌 1달 후에 재입사를 하는 형식으로 처리를 하자고 하여, F는 2011.4.5. 사직하였다가 2011.5.11. 재입사하는 형식으로 퇴직금을 중간정산하여 받았다.

⑨ 원고가 ⑧과 같이 F에게 사직 후 재입사 전에 공백기간을 갖도록 한 것은, 2005년경 일부 정비사들이 사직서를 제출한 후 다른 업체에 취직하려다 취업에 실패하고 재입사를 하였는데, 계속근로를 전제로 원고를 상대로 임금 등 청구소송을 제기하여 승소한 일이 있었기에, 원고는 정비사들이 이 사건 방식으로 퇴직금을 중간정산하여 호봉을 낮추기로 하고도 나중에 말을 바꾸어 근로관계가 계속되었음을 이유로 실제 계속근로연수에 따른 임금을 요구할 것을 우려하였기 때문이다.

⑩ 참가인은 F가 ⑧과 같이 퇴직금 중간정산을 신청할 당시, F를 도와 원고에게 정비사들에게도 1개월의 공백기간 조건 없이 이 사건 방식으로 퇴직금을 중간정산하여 달라고 요구하였다. 그러나 원고는 “서울시가 퇴직금 정산과 이후 임금지급 방식 등 관련된 자료 제출을 요구하여, 요즘엔 운전기사의 경우에도 사직서 제출 후 1개월 공백기간을 거쳐 재입사하는 방식으로 중간정산이 이루어지고 있다.”라면서 이를 거절하였다.

⑪ 참가인은 2012.4.20. 원고의 광명지사 관리이사인 C에게 퇴직금 중간정산을 요청하였고, C은 2012.4.21. 참가인에게 “F처럼 사직서 제출 후 1개월 공백을 두고 재입사하는 방식으로 하자.”고 말하였다. 그러나 참가인은 사직서를 제출하는 방식 자체를 거부하고 단체협약에 따른 중간정산을 하여달라고 요구하였다.

⑫ C은 위임전결권을 가진 본사의 E 상무와 참가인의 퇴직금 중간정산 문제에 관하여 대화한 후, 2012.4.27. 참가인에게 “E 상무와 대화했는데, 2012.4.30.까지의 기간에 대하여 퇴직금을 중간정산해주겠다고 한다.”라고 전하였다.

⑬ 원고는 2012.5.9. “단체협약 제23조제2항에 의거하여 퇴직금 중간정산을 신청합니다. 정산기간 : 2003.11. ~ 2012.4.30.”이라는 내용의 ‘퇴직금 중간정산 신청서’를 작성하여 원고 광명지사의 인사담당자인 부장 D에게 제출하였으나, D는 참가인에게 “단체협약에 의거하여 퇴직금 중간정산을 한다는 내용을 제외하고 다시 자필로 작성하여 제출하여 달라.”고 말하였고, 이에 참가인은 2012.5.10. “절차에 따라 서면으로 퇴직금 중간정산을 신청합니다. 정산기간 : 2003.11. ~ 2012.4.30.”이라는 내용의 신청서를 작성하여 D에게 제출하였다.

⑭ D는 2012.5.16. 참가인에게 “원고가 가입한 퇴직연금 약관에 의하면 중간정산을 받기 위해서는 사직서 제출일자가 있어야 한다.”라는 취지로 말하였고, 참가인은 퇴직연금 약관을 확인한 후 2012.5.19. C에게 퇴직금 정산을 위하여 사직서를 제출하겠다고 이야기하였다.

⑮ 그런데 D는 2012.5.22. 원고에게 이 사건 방식처럼 사직 후 곧바로 재입사하는 형식을 취하는 것은 과거 정비사들의 소송 전력 때문에 힘들다고 하였고, C 역시 2012.5.23. 같은 취지로 이야기하자, 참가인은 운전기사와의 형평성 문제를 제기하며 다시 한 번 E 상무에게 중간정산 문제를 전달하라고 요구하였다.

⑯ C은 2012.6.19. 원고에게 “요즘엔 운전기사들도 사직서 제출 후 1개월 공백 기간을 거쳐 재입사한다.”라고 말하며 한 달간 휴직할 것을 제안하였고, 2012.6.26.에도 재차 “중간정산 방식은 모든 사람에게 동일하게 적용되니 한 달 쉬고 오라”고 말하였다.

⑰ 이에 대하여 참가인은 “한 달의 공백기간 조건을 두는 것은 나가라는 것 아니냐.”며 공백기간에 대한 거부감을 나타낸 후, 2012.6.30. C에게 “퇴직금 정산 과정에서 회사 방침이 그렇다고 하면 어쩔 수는 없지만, 그렇다면 한 달 후의 재입사를 확인하여 달라.”는 취지로 이야기하였다. 이에 대하여 C은 다음<생략>과 같이 답하였다.

아울러 참가인은 그 자리에서 C에게 “재입사하게 되면 시급이 많이 삭감이 되는데 좀 조종 좀 해줘요.”라고 말했고, C은 “그런 얘기는 지난번에 사장님께 했어.”, “너무 원칙으로 하면 그 안에 있는 내용까지도 깎인다고 얘기를 하는데, 어떻게 잘 좀 해봐.”라고 답하였다.

⑱ 위 ⑰과 같은 C의 진술 내용은 구체적이고 현실감이 있어 그 신빙성이 매우 높다 할 것인데, 이에 비추어보면 C은 참가인이 공백기간을 문제삼자 참가인의 요구에 따라 이를 E 상무에게 전하였고, 이에 E 상무는 한 달 휴직하는 것은 회사 방침상 어쩔 수 없다고 하면서도 사직서 제출 후 재입사하는 형식으로 퇴직금을 중간정산하는 것 자체에 관하여는 동의한 것으로 보인다. 또한 C은 원고의 대표이사에게 참가인의 퇴직금 중간정산과 그 이후의 시급 조정 문제 등에 관하여 보고하면서 참가인이 사직서 제출을 기화로 해고당하는 것을 우려하여 사직서 제출을 주저하고 있다고 말하였는데, 이에 대하여 원고의 대표이사는 C에게 그렇게 할 리 없다는 취지로 답변한 것으로 보인다.

⑲ 참가인은 2012.7.2. 사직서를 제출하기 직전에도 D에게 재입사 확인을 요구하였는데, 이에 D는 “G(원고의 대표이사)가 ‘직원과의 약속인데 지켜야지’했다.”고 전하였다.

⑳ 위 ⑪ ~ ⑲과 같은 경위에 비추어, 참가인은 위임전결권을 가진 E 상무 및 대표이사로부터 퇴직금 중간정산 자체에 관하여 사실상 승낙을 받았고, 다만 그 방식에 있어서 절충 끝에 원고의 ‘방침’에 따라 사직서 제출 한 달 후 재입사하는 형식을 따르기로 하였다고 볼 수 있다.

㉑ 참가인 이전에는 퇴직금을 중간정산하기 위하여 사직서를 제출하였다가 ‘재입사를 거부’당한 사례가 없었다.

㉒ 참가인이 향후 재입사가 되지 않는데도 17년 가까이 지속하여 온 근로관계를 시급히 종료해서 퇴직금을 받아야만 할 정도로 경제적으로 심히 급박하고 어려운 상황에 부닥쳤다고 보이지 않는다.

㉓ 원고는 참가인이 사직서 제출 이전에 “대표이사가 재입사를 거부하면 안 되는 것 아니냐.”며 계속하여 ‘재입사 확인’을 요구한 것은 스스로 근로관계가 종료됨을 알고 있었기 때문이라는 취지로 주장하나, 이는 참가인이 ‘근로관계 종료’라는 내심의 의사를 가지고 있었기 때문이라기보다는, 원고가 사직 후 곧바로 혹은 일정기간 휴직 후 재입사시키는 형식으로 퇴직금을 중간정산해주던 관행을 벗어나, 평소 정비사들의 근로조건 개선에 앞장서 온 참가인을 사직서 제출을 기화로 해고할까 봐 염려하였기 때문으로 보인다.

㉔ 원고는 참가인의 ‘재입사를 거부’한 이유에 관하여 참가인의 ‘정비불량’ 문제를 들고 있다. 그런데 원고 주장에 따르더라도 ‘정비불량’ 문제는 참가인이 사직서를 제출한 이후인 2012.7.6.부터 발생하기 시작하였다는 것이므로, 참가인의 사직서 제출 당시에는 원고가 참가인의 ‘재입사를 거부’할만한 정당한 사유가 존재하지 않았다. 따라서 원고로서는 기존의 관행 또는 선례와 달리 유독 참가인에게만 ‘실질적인 근로관계의 종료’를 요구하며 ‘재입사’에 관한 확답을 거절할 명분이 없었다.

㉕ 원고가 참가인의 사직서 제출이 비진의 의사표시가 아니라며 참조한 판례들(대법원 1996.4.26. 선고 95다2562 판결, 대법원 2001.9.18. 선고 2000다60630 판결 등)은, 구 근로기준법 또는 구 퇴직급여법에 따른 퇴직금중간정산제도가 시행되기 이전에 회사의 방침이나 관행과 무관하게 퇴직 및 재입사를 통하여 퇴직금을 받은 근로자들의 계속근로연수 기산점이 문제된 사안들로서, 이 사건과 사안이 달라 참조하기에 부적절하다.

3. 결론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김명수(재판장) 여운국 권순민