<판결요지>
[1] 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저히 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 징계처분은 위법하다고 할 것이며, 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었는지 여부는 구체적인 사례에 따라 수행직무의 특성, 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 가지 요소를 종합하여 판단하여야 한다.
[2] 헌법과 지방공무원법의 기본 취지, 원고가 추구한 목적이나 동기만으로는 원고의 행위를 정당화하기 부족한 점, 공무원이 파업하게 되는 경우 다수의 국민이 피해자가 될 수 있고 파업으로 인하여 전공노가 얻게 되는 이익보다는 공익의 침해가 훨씬 큰 점, 법 집행의 임무를 수행하는 공무원이 법을 무시하는 경우 국민으로 하여금 정당한 법 집행에 불복하는 풍조를 조장하여 법치주의 실현을 저해할 우려가 있는 점, 원고가 전공노에서 맡고 있는 직책을 비롯하여 이 사건 처분의 근거가 되는 징계사유의 내용과 정도, 원고가 불법적인 집회에 주도적으로 참여하고 무단결근을 감행한 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃을 정도로 지나치게 가혹하여 비례의 원칙과 평등의 원칙을 위반한 것으로서 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다.
◆ 서울고등법원 제5특별부 2006.11.15. 선고 2006누1465 판결 [파면처분취소]
♣ 원고, 피항소인 / 장○○
♣ 피고, 항소인 / 부천시장
♣ 제1심판결 / 인천지방법원 2005.12.19. 선고 2005구단1302 판결
♣ 변론종결 / 2006.10.18.
<주 문>
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
<청구취지 및 항소취지>
1. 청구취지
피고가 2005.1.10. 원고에 대하여 한 파면처분을 취소한다.
2. 항소취지
주문과 같다.
<이 유>
1. 처분의 경위
가. 원고는 1995.12.27. 지방세무서기보 시보로 임용되어 부천시 원미구청에서 근무하다가 1998.10.21. 지방세무서기로 승진한 이래 부천시청 기획세무국 부과과 등에서 근무하여 왔다.
나. 피고는 경기도인사위원회의 의결을 거쳐 원고의 다음과 같은 행위가 지방공무원법(이하 ‘법’이라 한다) 제48조(성실의 의무), 제49조(복종의 의무), 제50조(직장이탈금지), 제58조(집단행위의 금지)를 위반한 행위로서 법 제69조제1항 소정의 징계사유에 해당한다는 이유로, 2005.1.10. 원고를 파면하였다(이하 이 사건 처분이라 한다).
원고는 가칭 전국공무원노동조합(이하 전공노라 한다) 경기지역본부 사무처장으로 활동하면서 정부의 전공노 총파업 금지방침(지시)에도 불구하고 2004.11.15. 전공노 총파업 등과 관련하여 결재권자인 소속 부서장(세무2과장)의 허가 없이 무단결근(2004.11.5., 같은 달 8.부터 같은 달 12.까지, 같은 달 15., 7일간)하였고, 또한 2004.11.15. 서울 성동구 행당동 소재 한양대학교에서 개최된 전공노 불법집회에 참가하던 중 같은 날 10:30경 한양대학교 후문에서 경찰에 연행되었다가 2004.11.16. 18:30경 석방되었으며 2004.11.18. 13:15경 출근체크 후 다시 무단결근하였다.
다. 이에 원고는 경기도지방소청심사위원회에 소청심사를 청구하였으나, 2005.4.25. 원고의 청구는 기각되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
(1) 징계사유의 부존재
원고는 이 사건 파업과 관련하여 무단결근한 사실이 없고, 가사 원고의 무단결근이 인정되고 이러한 점이 전공노의 총파업에 참가한 것으로 평가된다고 하더라도, 법 제58조제1항이 내포하고 있는 위헌성에 비추어 위 조항의 구성요건을 축소 해석할 필요가 있다는 점을 고려하면 위 규정 소정의 집단행위 금지의 의무를 위배하였다고 볼 수 없으며, 나아가 정부 주도로 마련된 ’공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률안(이하 이 사건 법률안이라고 한다)‘이 사실상 공무원의 의사 수렴 절차를 거치지 아니하고 마련된 것이고, 그 내용도 공무원노조를 형해화하여 공무원 근로자의 근로3권을 합법적으로 제한하기 위한 법률이라는 점에서, 전공노가 총파업을 결의하고 원고가 이에 참여한 것은 사회상규에 반하지 아니하는 적법한 행위에 해당하여 원고에 대한 징계사유가 존재하지 아니한다.
(2) 징계절차상 하자
지방공무원징계및소청규정 제2조제6항의 규정에 의하면, 징계의결 요구 시 징계사유에 대한 충분한 조사를 행한 후에 입증에 필요한 관계 자료를 첨부하여 관할 위원회에 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데도 불구하고 피고는 원고가 2004.11.15. 무단결근하자 원고를 상대로 문답서를 작성하고, 충분한 진술의 기회를 주는 등 징계사유에 대한 구체적인 사실확인과정을 거치지 않은 채 단지 담당 부서장이 작성한 ‘무단결근 확인서’만으로 사실확인조사에 갈음하여 원고에 대한 징계의결을 요구한 뒤 이 사건 처분에 이르렀는바, 위 규정이 요구하는 적법한 절차를 무시한 이 사건 처분은 위법하다.
(3) 위법한 징계처리기준
피고는 행정자치부장관의 ‘전공노 총파업 관련 징계업무 처리 지침’ 및 경기도지사의 ‘전공노 총파업 관련 징계혐의자 조치 추가지침 시달(긴급)’ 등에 의거하여 이 사건 처분을 하였는바, 위 업무처리지침 및 추가지침시달 등은 다음과 같은 사유로 위법하므로, 이러한 위법한 지침 등에 기한 이 사건 처분은 위법하다.
① 위 업무처리지침 등은 ‘2004.11.15. 무단결근자를 파업참가자로 간주하고, 전공노 총파업에 즈음한 병가, 연가, 외출 등을 금지하고 불허’하고 있는데, 이와 같이 징계사유에 대한 사실조사를 배제한 간주규정을 두고 있을 뿐 아니라 공무원의 연가권을 제한하고 있는 내용을 내포하고 있는 업무처리지침 등은 위법하다.
② 지방공무원징계양정에관한규칙 제4조제1항(표창감경), 제2항(성실감경)에 의하면, 징계의결이 요구된 자가 표창을 받은 공적 등이 있다거나 징계의결이 요구된 자의 비위가 성실하고 능동적인 업무처리과정에서 과실로 인하여 생긴 것으로 인정될 경우 등 일정한 사유가 있는 경우 징계를 감경할 수 있는데, 위 업무처리지침 등은 위와 같은 징계감경 규정의 적용을 배제하도록 하고 있어 위법하다.
(4) 재량권의 일탈·남용
수원시 등 소속 공무원들의 경우 1, 2개월이 넘는 기간 동안 무단결근을 하고도 견책 처분을 받는 등 타 지역 전공노 소속 공무원들이 원고와 유사한 사안으로 경한 징계처분을 받은 점, 원고가 성실하게 공직에 근무하여 온 점, 원고가 2004.11.5.부터 부천시 원미구청으로 발령을 받았으나 종전의 근무지인 부천시청 부과과의 업무 인수인계 등 업무정리를 위하여 원미구청으로 출근하지 못한 점, 원고가 2004.11.15. 전공노 총파업에 적극적으로 가담한 것은 아닌 점, 이 사건 처분으로 인하여 원고 및 그 가족들의 생계가 어려워지는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 원고의 비위사실에 비추어 너무 가혹하므로 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하다.
나. 관계 법령
별지와 같다. <별지 생략>
다. 인정사실
(1) 행정자치부장관이 2004.8.25. 공무원노동조합에 대해 단결권, 단체교섭권은 보장하되 단체행동권은 보장하지 아니하는 내용을 골자로 하는 ‘공무원의 노동조합 및 운영에 관한 법률안’을 입법예고하자, 전공노는 이에 반발하여 2004.11.9.부터 10.까지 각 지부별 쟁의행위 찬반투표를 실시하여, 같은 달 15.부터 총파업에 들어가기로 결정하였다.
(2) 행정자치부장관은 전공노의 총파업에 대한 대책으로 2004.11.4. 전공노의 불법적인 총파업에 대하여 강력하게 대응한다는 내용의 담화문을 발표한 후, 2004.11.6. ‘전공노 총파업관련 징계업무처리지침’을, 2004.11.15. 무단결근자는 파업참가자로 간주하여 즉시 징계조치한다는 등의 ‘전공노 총파업관련 징계혐의자 조치 추가지침’ 등을 각 시·도 지방자치단체장에게 시달하였다.
(3) 전공노 총파업관련 징계업무처리지침은 지방자치단체 간의 형평성 및 국법질서의 권능을 유지하기 위하여 전공노 총파업 관련 공무원에 대한 징계대상·징계양정기준·징계업무 처리절차 등을 규정한 것으로서, ① 징계의결 요구시 총파업참가자 중 핵심주동자에 대하여는 해임과 같은 배제징계를, 참가자 전원과 연가·외출 등을 포함하여 참가를 허가한 상사 등 결재권자에 대하여 각 중징계를 요구하도록 하고, ② 불법파업관련 행위는 국기문란, 국가안위에 위해를 가져오는 집단행위임을 감안하여 지방공무원징계양정등에관한규칙 제4조제1항(표창감경) 및 제2항(성실감경)에 근거한 감경적용을 배제하도록 하고 있으며, ③ 징계관할에 있어서도 시·군·구 공무원이라 하더라도 가능한 원칙적으로 시·도징계위원회에서 관할하도록 하고 있고, ④ 각 지방자치단체장은 파업관련자에 대한 징계업무처리에 필요한 자체 세부계획을 수립하는 등 사전준비와 채증활동, 징계집행에 만전을 기하도록 한다는 등의 내용으로 되어있다.
(4) 이에 피고는 소속 공무원들에게, ① 2004.11.8.경 위와 같은 내용의 전공노 총파업관련 징계업무처리지침 등을 통보하였고, ② 2004.11.12.경 행정자치부 감사담당관-2747(2004.11.12.)호 및 부천시 감사실-5026(2004.11.8.)호에 의거 감사실-5105(2004.11.12.)호로, 위 전공노 총파업과 관련하여 2004.11.15.부터 무단결근자는 파업참가자로 간주하여 즉시 징계조치를 하고, 사유가 명확하지 않은 병가, 연가, 외출 등 일체의 직무이탈을 불허가한다는 내용으로 ‘전공노 총파업 관련 징계혐의자 조치 추가지침’을 시달하고 전공노 총파업에 참가하지 말 것을 지시하였고, 이에 원고를 포함한 피고 소속 공무원들은 ‘15일 무단결근, 집단연가(병가), 출장을 가는 공무원은 파업참가자로 간주하여 중징계하겠다’는 방침을 알고 있었다.
(5) 그런데도 원고는 결재권자인 소속 부서장(세무2과장)의 허가 없이 무단결근(2004.11.5., 같은 달 8.부터 같은 달 12.까지, 같은 달 15., 7일간)하였고, 또한 2004.11.15. 서울 성동구 행당동 소재 한양대학교에서 개최된 전공노 불법집회에 참가하던 중 같은 날 10:30경 한양대학교 후문에서 경찰에 연행되었다가 2004.11.16. 18:30경 석방되었으나, 2004.11.18. 13:15경 출근체크 후 다시 무단결근하였다.
(6) 이에 피고는 2004.11.17. 경기도 인사위원회에 원고에 대한 징계의결을 요구하였고, 원고에게 징계의결요구서 사본을 송부하였다. 이에 따라 경기도 인사위원회는 2004.12.1. 원고가 참석한 가운데 그 진술을 듣고 피고가 제출한 징계의결요구서와 첨부된 증빙자료 등 증거를 종합하여 원고에게 파면의 징계의결을 하였다.
(7) 원고는 근무기간 중 경기도 지방공무원 징계의 양정에 관한 규칙에서 징계감경의 사유로 정한 훈장이나 포장을 받은 사실은 없다.
[인정근거] 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제4 내지 7호증, 갑 제17호증, 을 제2호증의 1 내지 6, 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제6호증의 1 내지 4, 을 제7호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제11호증의 1 내지 4, 을 제12호증의 1 내지 5의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
(1) 징계사유의 존재 여부
(가) 지방공무원법 제48조 내지 제50조 위반 여부
지방공무원 복무규정 제7조제4항에 의하면, 공무상 연가를 허가할 수 없는 경우가 있음을 규정하고 있고, 공무원이 그 법정 연가일수의 범위 내에서 연가를 신청하였다고 할지라도 그에 대한 소속 행정기관의 장의 허가가 있기 이전에 근무지를 이탈한 행위는 특단의 사정이 없는 한 지방공무원법 제50조제1항 등에 위반되는 행위로서 징계사유가 된다 할 것이다(대법원 1996.6.14. 선고 96누2521 판결 등 참조).
그런데 위 인정사실에 의하면, 원고는 전공노의 총파업 실행에 따라 단체로 출근을 하지 아니할 경우에 심각한 행정 공백이 있을 것으로 예상되는 상태에서 소속 상사의 출근지시 등 직무상 명령에 복종하지 않은 채 총파업에 적극적이든 소극적이든 참여할 의사로 무단결근을 하였는바, 원고의 이러한 행위는 공무원의 성실의무를 규정한 지방공무원법 제48조, 복종의무를 규정한 제49조, 직장이탈금지를 규정한 제50조제1항을 위반한 것이다.
(나) 지방공무원법 제58조제1항 위반 여부
1) 원고는 종전의 근무 부서로 출근하여 후임자에게 업무 인수인계를 하고 잔무를 처리하는 등의 사정으로 무단결근한 것일 뿐 전공노의 총파업에 참여하는 취지에서 결근한 것은 아니라는 취지로 주장하나, 원고가 전공노 경기지역본부 사무처장으로 일하면서 위 법률안의 입법을 저지하기 위한 전공노측의 일련의 조치들을 주도적으로 시행하여 온 점과 전공노의 총파업행위가 불법이라면서 그에 참여하는 공무원들에 대하여 징계할 것을 밝히는 피고의 수차례에 걸친 지시 및 소속 부서장들의 총파업 참여 자제의 개별적 설득에 반하여 무단결근 등을 감행한 점, 가사 원고가 주장하는 바와 같은 사유로 결근하였다고 하더라도 그 무단결근의 사유가 그 시점에서 부서장의 허가 없이 무단결근을 할 만큼의 급박하고 긴요한 사정에 해당한다고는 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 무단결근을 한 것은 전공노의 총파업에 있어 쟁의행위의 일환으로서 한 것으로 보기에 충분하고, 이러한 형태로 행해진 원고의 무단결근은 단순한 무단결근과는 달리 법 제58조제1항이 금지하는 집단행위에도 해당하여 지방공무원법 제69조제1항의 징계사유에 해당한다.
2) 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 ‘사실상의 노무’에 종사하는 공무원으로 한정하고 있는 지방공무원법 제58조제1항은 근로3권의 향유주체가 되는 공무원의 범위를 정함에 있어서 공무원이 일반적으로 담당하는 직무의 성질에 따른 공공성의 정도와 현실의 국가·사회적 사정 등을 아울러 고려하여 사실상의 노무에 종사하는 자와 그렇지 아니한 자를 기준으로 삼아 그 범위를 정한 것으로 보이고, 위 법률조항은 입법권자가 단체행동권의 향유주체가 될 수 있는 공무원의 범위를 정하도록 하기 위하여 헌법 제33조제2항이 입법권자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것이 아니며, 따라서 헌법에 위반하는 것이라고 할 수 없다(헌법재판소 2005.10.27. 선고 2004헌바96 결정 등 참고).
다만, 지방공무원법 제58조제1항에서 정하는 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’는 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조제1항과 지방공무원법의 입법취지·지방공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 축소 해석하여야 한다(대법원 2004.10.15. 선고 2004도5035 판결, 2005.4.15. 선고 2003도2960 판결 등 참조).
3) 따라서 전공노가 이 사건 법률안에 대한 문제점을 지적하기 위한 것일지라도, 전국의 공무원들에 의한 동시다발적 총파업을 강행한 것은 공무원으로서의 직무에 관한 기강을 저해하거나 본분에 배치되는 등 공무의 본질을 해치는 다수인의 행위이고, 이로 인하여 심각한 행정 공백을 가져와 국민에게 예기치 못한 불편을 가져올 수 있으며, 공무원들에 대한 국민의 불신을 초래할 수 있는 행동으로서, 전공노의 총파업 결의에 따른 전공노 소속 공무원들의 무단결근 행위는 자신들의 뜻을 관철하기 위한 것으로 지방공무원법 제58조제1항이 금지하는 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다.
4) 그리고 공무원의 단체교섭권과 단체행동권을 어느 범위에서 허용 또는 제한할 것인지에 관한 법률의 제정과정에 참여하기 위해서는 헌법상 청원권이나 기타 합법적인 방법으로 그 의사를 표시하였어야 함에도, 헌법 제32조제2항 및 지방공무원법 제58조제1항에 반하는 불법적인 수단을 동원한 전공노의 총파업 강행 및 원고의 이러한 총파업 참여행위를 사회상규에 반하지 아니한 적법한 행위라고 할 수도 없다.
(2) 징계절차상 하자의 존재 여부
(가) 충분한 조사를 행하지 아니하였다는 점에 관하여
앞에서 든 증거들에 의하면, 피고가 이 사건 징계처분사유와 관련하여 원고를 비롯한 관내 공무원들의 출근상황을 점검하는 등의 방법으로 충분한 사실조사를 거친 다음 징계의결을 요구한 사실을 인정할 수 있으므로, 징계요구를 함에 있어 별도로 원고에 대한 문답서를 작성하지 않았다 하더라도 그러한 사정만으로 피고의 징계의결 요구절차에 하자가 있다고 할 수 없다.
(나) 진술권보장의 점에 대하여
앞서 본 바와 같이 징계의결의 전단계인 피고의 징계요구에 의해 경기도 인사위원회에서 열린 징계절차에서 원고에게 그 소명의 기회가 어느 정도 주어졌던 점에 비추어 보면, 원고가 당시 진술의 기회가 박탈되었다고 볼 수는 없다.
(다) 따라서 이 사건 징계처분이 그 절차에 하자가 있어 위법하다고 할 수는 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
(3) 징계기준의 위법 여부
(가) 위 인정사실에서 본 바와 같이, 행정자치부장관은 피고 등에게 전공노 총파업 관련자들에 대한 징계의결 요구와 관련하여 불법 비위사실 적발시 즉시 확인서 등을 징구하여 그 적발일로부터 5일 이내에 징계의결을 요구하도록 하고, 징계양정 등에 관한 일정한 기준을 제시하면서 이들에 대하여 지방공무원 징계양정에 관한 규칙 제4조제1항(표창감경) 및 제2항(성실감경)에 근거한 감경재량권을 배제하도록 하는 내용으로 되어 있는 징계업무처리지침을 시달한 것은 사실이나, 이는 전공노 총파업에 대한 대책으로 그 총파업 참가자들에 대한 사후 처리방안을 밝혀 공무원들의 불법적인 총파업 참여를 저지하고자 하는 목적과 함께 공무원들의 총파업 참여에 대한 징계시 각 지방자치단체간의 형평성을 유지하기 위한 것을 주된 목적으로 한 것인 점, 위 징계업무처리지침에서 감경 재량권을 배제할 것을 정하고 있다고 하더라도 이는 징계사유인 총파업 관련행위 자체의 위법성 등을 감안하여 재량권의 행사에 의한 부적절한 감경을 방지하기 위한 것으로 보이는 점, 원고 주장과 같이 징계사유에 대한 충분한 조사 없이 담당 부서장이 작성한 ‘무단결근(파업참가자) 확인서’만을 기초로 파업참가 사실을 간주하였다고 하더라도 위에서 살펴 본 바와 같이 원고는 총파업의 일환으로 무단결근 및 무단 직무이탈 등을 한 것인 점 등을 종합하여 보면, 위 징계업무처리지침이 피고의 징계권을 침해하는 내용을 담고 있어 위법하다거나 상위법령인 지방공무원법 등에 위배되는 지침이라고 볼 수는 없다.
따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
(4) 재량권 일탈, 남용의 점
(가) 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저히 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 징계처분은 위법하다고 할 것이며, 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었는지 여부는 구체적인 사례에 따라 수행직무의 특성, 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 가지 요소를 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2002.9.24. 선고 2002두6620 판결 등 참조).
(나) 이 사건의 경우, ① 헌법과 지방공무원법의 기본 취지, 원고가 추구한 목적이나 동기만으로는 원고의 행위를 정당화하기 부족한 점, ② 공무원이 파업하게 되는 경우 다수의 국민이 피해자가 될 수 있고 파업으로 인하여 전공노가 얻게 되는 이익보다는 공익의 침해가 훨씬 큰 점, ③ 법 집행의 임무를 수행하는 공무원이 법을 무시하는 경우 국민으로 하여금 정당한 법 집행에 불복하는 풍조를 조장하여 법치주의 실현을 저해할 우려가 있는 점, ④ 원고가 전공노에서 맡고 있는 직책을 비롯하여 이 사건 처분의 근거가 되는 징계사유의 내용과 정도, ⑤ 원고가 불법적인 집회에 주도적으로 참여하고 무단결근을 감행한 점 등을 고려하여 보면, 원고가 주장하는 사유를 참작하더라도 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃을 정도로 지나치게 가혹하여 비례의 원칙과 평등의 원칙을 위반한 것으로서 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 조용호(재판장) 안승호 이정호