<판결요지>
동대장인 원고가 문책성 전보처분을 받은 사안에서, 구 육군규정 521에 따라 저조하게 평가를 받은 자에 대하여 문책전보를 실시하기 위해서는 수임군부대에서 먼저 저평가자를 전보심사위원회의 심의에 회부하여 문책전보를 실시할 대상자인지를 결정하여야 하고, 전보심사위원회에서 문책전보 대상자로 결정되면 수임군부대장은 군사 및 육군에 문책전보를 건의하며, 육군본부는 전보심사위원회의 심의를 거쳐 문책전보 대상자를 권역별로 할당하여 전보를 실시하고, 각급 전보심사위원회는 문책전보 심의 전에 당사자에게 심의사유, 법적 근거, 의견제출에 대한 내용을 포함하여 심의회부설명서로 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 하는데, 이 사건 수임군부대인 제55보병사단의 전보심사위원회가 원고에 대한 문책전보 심의 전에 원고에게 심의회부설명서로 사전통지를 하지 않음으로써 의견제출의 기회를 부여하지 않고서 원고를 문책전보 대상자로 결정하였으므로, 이 사건 전보처분은 부적법한 제55보병사단의 전보심사위원회의 결정에 기초하여 내려진 것으로 절차상 하자가 있는 처분에 해당한다고 하여, 절차상 하자를 이유로 이 사건 전보처분을 취소한 사례.
◆ 대전지방법원 제1행정부 2015.9.16. 선고 2014구합104567 판결 [전보처분 취소 청구의 소]
♣ 원 고 : 甲
♣ 피 고 : 육군참모총장
♣ 변론종결 : 2015.08.26.
<주 문>
1. 피고가 2014.2.5. 원고에 대하여 한 전보처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
<청구취지>
주문과 같다.
<이 유>
1. 처분의 경위
가. 원고는 성남시 중원구 2001.2.1. ○○동대장으로 지역예비군 지휘관 복무를 시작하여 2005년 성남시 중원구 ○○○장을 거쳐, 2012.1.경부터 성남시 분당구 ○○동대장으로 근무하던 자이다.
나. 원고는 예비군지휘관 근무실적 종합평가에서 2010년, 2012년, 2013년 3차례 D등급을 받았고, 구 육군규정 521 성과위주 예비군 부대관리 규정(2014.9.19. 개정되기 전의 것, 이하 ‘육규 521’이라 한다) 제10조제3항제2호에 따라 문책전보 대상이 되었다.
다. 제55보병사단 전보심사위원회는 2014.1.8. ‘2013년 예비전력관리 업무담당자 평가결과’를 심의하여 원고를 포함한 3인에 대하여 문책전보 건의를 의결하였고, 제55보병사단장은 2014.1.12. 피고에게 이를 보고하였다.
라. 피고는 2014.1.21. 원고에게 ‘육규 521에 따라 전보 심의에 회부되었으니, 2014.1.28. 예정인 문책전보 심의에 참석하거나 의견을 개진할 수 있다’는 내용의 문책전보 심의회부설명서를 교부하였고, 원고는 다음날인 2014.1.22. 이를 수령하였다.
마. 피고는 육군본부 전보심사위원회가 2014.1.29. 원고를 성남시에 있는 제55보병사단에서 대구에 있는 제50보병사단으로 전보하기로 의결함에 따라, 2014.2.5. 구 예비전력관리 업무담당자 인사관리 훈령(2014.9.26. 국방부훈령 제1695호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘인사관리 훈령’이라 한다), 육규 521를 적용하여 원고에게 2014.7.1.자로 제55보병사단에서 제50보병사단으로의 전보를 명하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
바. 원고는 이 사건 처분에 2014.2.25. 불복하여 군무원인사소청심사위원회에 소청을 제기하였으나, 군무원인사소청심사위원회는 2014.6.25. 원고의 청구를 기각하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법여부
가. 원고의 주장
1) 절차상 하자의 존재
가) 육규 521 제11조제1항제2호 가목에 의하면, 지역예비군지휘관 중 문책전보 대상사자 발생한 경우 수임군부대에서는 심의위원회를 회부하여 각 요건별로 선별 심의 후 문책전보대상자는 육군본부에 보고하고, 부결처리된 자에 대해서는 징계 또는 경고조치를 취하여야 한다. 따라서 제55보병사단에서의 심의위원회는 육군본부에 보고를 위한 형식적인 절차가 아니라 문책전보 대상자 여부를 구체적으로 판단하는 실질적인 절차에 해당한다. 그런데 제55보병사단장은 원고에게, 당사자의 중대한 영향을 미치는 문책전보에 관한 심의위원회를 개회한다는 사실을 통지하지 않았고, 이로 인해 원고는 심의위원회에 출석·소명할 기회를 갖지 못하였다. 이와 같이 제55보병사단 심의위원회가 적법한 절차를 준수하지 않고 심의·의결을 진행한 이상 그 의결은 효력이 없고, 이를 기초로 한 이 사건 처분 역시 절차상 하자가 있는 처분으로 위법하다.
나) 육군본부에서의 문책전보 심의는 2014.1.28. 열릴 예정이었으나 피고는 2014.1.27. 일방적으로 문책전보 심의 일자를 2014.1.29.로 변경하였고, 원고는 2014.1.27. 전화상으로 이에 대해 통보받았으나 피치 못할 사정으로 문책전보 심의에 참석하지 못하였다. 이와 같이 심의 하루 전에 일방적으로 심의 일자가 변경됨으로써 원고는 문책전보 심의에 출석·소명할 기회를 갖지 못하였으므로, 이 사건 처분은 절차상 하자가 있는 처분으로 위법하다.
2) 실체적 하자의 존재
가) 법률유보 원칙의 위반
군무원인사법 시행령 제36조는 같은 직위에서의 장기 근무로 인한 침체를 방지하여 능동적인 직무수행을 도모하고 능률을 향상하여 창의적으로 직무를 수행하기 위한 목적으로 전보를 실시하고 있고, 군무원인사법 제39조제1항은 징계의 종류로 ‘파면, 해임, 강등, 정직, 감봉 및 견책’만을 규정하고 있을 뿐이다. 그럼에도 피고는 법규적 효력이 없는 훈령에 불과한 육규 521을 통해 징계수단의 일종으로 문책전보를 시행하고 있다. 이러한 문책전보는 군무원의 신분보장을 위하여 한정된 사유에 한하여 엄격한 절차에 따라 징계를 내릴 수 있도록 제한한 군무원인사법의 징계 규정을 잠탈하고, 입법자가 법령을 통해 국방부장관에게 부여한 군무원 전보의 권한을 입법자가 예정한 것과 다른 목적에 자의적으로 남용하는 것이므로, 이 사건 처분에는 법률유보 원칙을 위반한 하자가 있다.
나) 부당평정에 기초한 처분
원고의 1차 근무평정권자인 지역대장들은 평소 서로 잘 알고 지내던 사이로, 원고에 대해 앙심을 품고 원고에게 악의적으로 낮은 근무평정을 주었다. 이와 같이 부당한 근무평정에 기초하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
다) 재량권 일탈·남용
이 사건 처분에 업무상 필요성이 존재하지 아니하는 점, 원고를 다른 지역으로 전보시키는 것은 해당 지역에서 예비군지휘관을 선발하여 오랫동안 그 지역에서 복무하게 하려는 지역예비군 제도의 취지에 반하는 점, 인접 지역으로의 전보로도 충분히 목적달성이 가능함에도 원고를 전혀 연고가 없는 지역으로 전보시키는 것은 최소침해의 원칙에도 반하는 점, 원고는 부양하여야 할 배우자, 자녀 및 노모가 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 그로써 달성하려는 공익에 비하여 원고가 입게 될 불이익이 너무 커 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.
나. 관계 법령 및 규정
별지 기재와 같다.
다. 판단
1) 절차상 하자의 존재 여부
가) 먼저 제55보병사단 전보심사위원회에서 의견제출기회를 부여하지 않은 것이 위법한지 본다.
군무원인사법 제13조제1항은 “군무원의 보직은 국방부장관이 행한다. 다만, 국방부장관의 위임에 따라 참모총장·장관급부대장 또는 대령급부대장이 행할 수 있다.”라고, 같은 조제2항의 위임에 따라 같은 법 시행령 제36조제4항은 “보직권자는 군무원을 보직권을 달리하는 부대나 기관으로 전보할 필요가 있다고 인정되면 지휘계통에 따라 전보를 요청할 수 있다.”라고 각 규정하고 있다.
군무원인 예비군지휘자 등 예비전력관리 업무담당자의 인사관리에 관한 기준과 절차를 규정한 인사관리 훈령 제8조제1항은 “일반·별정군무원 전보의 공정성을 위해 육군본부 및 1·3군사령부, 2작전사령부, 수도방위사령부, 해군본부, 해병대사령부 및 수임군부대에 전보심사위원회를 둔다.”라고, 제27조제1항은 “예비전력관리 군무원 중 일반·별정직군무원에 대해 장기보직으로 인한 침체 방지 및 능동적·창의적 직무능률 향상을 위하여 정기적으로 전보를 실시할 수 있다.”라고, 같은 조제2항제1호는 “수임군부대 관할 내 전보는 수임군부대장이 실시한다.”라고, 같은 항제3호는 “각 군 관할 내 수임군부대 간 전보는 각 군 참모총장이 실시한다.”라고 각 규정하고 있다.
나아가 인사관리 훈령은 수시전보와 관련하여 제28조제2호 가목에서 “수임군부대장은 다음에 해당하는 사람에 대하여는 근무기간이 5년 미만인 경우에도 전보를 실시할 수 있다.”라고 하면서, (3)으로 “임무 수행을 태만히 하거나, 지역주민과의 불화, 사생활 문란, 비위행위, 그 밖에 비도덕적 행위를 한 사람에 대하여 전보를 실시한다.”라고, (4)로 “최근 5년 근무실적 평가기간 동안 다음에 해당되는 사람에 대하여 문책성 전보를 실시한다.”고 각 규정하고 있고, 같은 호 나목에서 “위 (3) 및 (4)에 따른 전보심사시 전보대상자의 지휘관(1차, 2차 상급지휘관)은 의견서를 제출하고, 전보당사자는 전보심사위원회에 참석하여 의견을 진술하거나 자료를 제출할 수 있다.”고 규정하고 있다.
한편 육군규정 520 예비전력관리 업무담당자 인사관리규정 제40조제3항은 “장관급 부대장은 소속 예비군 지휘관에 대하여 보직권을 행사한다.”라고, 제42조제4항제1호는 “성과위주 예비군부대 관리 평가결과에 따른 문책전보는 육규 521(성과위주 예비군부대 관리규정)을 준용한다.”라고 각 규정하고 있고, 같은 항제2호 ‘근무 불성실자의 문책전보’ 다목은 “전보심사위원장은 행정절차법 제22조 및 제23조에 의거 다음과 같이 심사 전후에 당사자에게 통지하여야 한다.”라고 하면서 1)로 “위원장은 문책전보 심의전에 당사자에게 심의사유, 법적 근거, 의견제출에 대한 내용을 포함하여 심의회부설명서(별표 24호)로 통지하여야 한다. 다만, 당사자가 의견진술의 기회를 포기하는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 아니할 수 있다.”라고 의견제출절차를 규정하고 있으며, 라목은 “위 대상자 중 …… 각 수임군부대의 전보심사 후 육군권역 전보대상자로 의결된 자는 아래의 서류를 포함하여 육군본부에 전보를 건의한다.”라고 하면서 ‘문책전보 건의서, 전보심사 의결서, 심의관련 자료(징계, 처벌, 비위행위 확인서, 진술서 등)’를 들고 있다.
다른 한편 구 육군규정 521 성과위주 예비군 부대관리규정(2014.9.19. 개정되기 전의 것) 제10조제3항 ‘저조하게 평가를 받은 자(D 등급 이하)’ 제3호는 “직권면직 및 전보에 관한 세부사항은 수임군부대의 자체 심의를 거쳐 예비전력관리 업무담당자 인사관리규정과 당해 연도 지침을 적용하여 군사 및 육군에 건의해야 하며, 결과를 종합하여 시행한다.”라고, 제11조제1항제2호 ‘지역예비군지위관의 직권면직 및 문책전보대상자 발생시 처리’ 가목은 “직권면직 및 문책전보 해당 요건 발생시 수임군부대에서는 심의위원회에 회부하여 각 요건별로 선별심의 후 직권면직 및 문책전보대상자를 군사 및 육본에 보고한다. 단, 심의위원회 회부 후 부결처리된 자 중 직권면직 대상자는 문책전보 조치하며, 문책전보 대상자는 징계 또는 경고 조치한다.”라고, 나목은 “문책전보 대상자는 육본에서 권역별 인원비율(육군전보 50%, 군사전보 30%, 수임군부대 전보 20%)에 따라 성적을 적용하여 문책전보인원을 권역별로 할당하여 하달한다.”라고 각 규정하고 있다.
이상과 같은 관련 규정의 내용을 모두 종합하여 보면, 구 육군규정 521에 따라 저조하게 평가를 받은 자에 대하여 문책전보를 실시하기 위해서는 수임군부대에서 먼저 저평가자를 전보심사위원회의 심의에 회부하여 문책전보를 실시할 대상자인지를 결정하여야 하고, 전보심사위원회에서 문책전보 대상자로 결정되면 수임군부대장은 군사 및 육군에 문책전보를 건의하며, 육군본부는 전보심사위원회의 심의를 거쳐 문책전보대상자를 권역별로 할당하여 전보를 실시하고, 각급 전보심사위원회는 문책전보 심의 전에 당사자에게 심의사유, 법적 근거, 의견제출에 대한 내용을 포함하여 심의회부설명서로 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 한다.
이러한 해석하에 이 사건에서 보건대, 수임군부대인 제55보병사단의 전보심사위원회가 원고에 대한 문책전보 심의 전에 원고에게 심의회부설명서로 사전통지를 하지 않음으로써 의견제출의 기회를 부여하지 않고서 원고를 문책전보 대상자로 결정하였음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 처분은 부적법한 제55보병사단의 전보심사위원회의 결정에 기초하여 내려진 것으로 절차상 하자가 있는 처분에 해당한다.
나) 이에 대하여 피고는, 제55보병사단 전보심사위원회의 전보심의에 이어 육군본부 전보심사위원회에서 원고에게 의견제출 기회를 부여하고 처분사유를 고지하였으므로, 제55보병사단 전보심사위원회에서의 절차상 하자가 치유된다고 주장한다.
그러나 저평가자를 문책전보 대상자로 육군 본부에 건의할지 단순히 징계 또는 경고로 그칠 것인지를 결정하는 것은 수임군부대 전보심사위원회이고, 육군본부 전보심사위원회는 수임군부대에서 문책전보 대상자로 결정된 자를 단순히 권역별로 할당하는 역할만 하므로, 육군본부 전보심사위원회에서 의견제출의 기회를 부여하였다고 하여, 수임군부대 전보심사위원회의 절차상 하자가 치유될 수는 없다. 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
2) 이 사건 처분의 적법 여부
따라서 이 사건 처분 시 요구되는 수임군부대 전보심사위원회의 심의에 사전통지 및 의견제출 절차를 거치지 않은 절차적 하자가 있는 이상, 원고의 나머지 주장에 나아가 살펴볼 필요 없이, 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김병식(재판장) 고진흥 정유미