<판결요지>
회사가 위탁용역업체를 통해 운전기사를 공급받은 경우 용역업체를 통하지 않고 운행시간이나 운행구간 등 근무내용을 직접 관리·감독하면서 2년 이상 일을 시켰다면 파견근로자보호 등에 관한 법률(파견법)에 따라 회사는 직접 고용할 의무가 있다.
또한 회사가 직접 고용하지 않고 계약을 해지함으로써 사실상 해고했다면 그 기간 동안의 임금 상당액을 배상해야 할 책임이 있다.
◆ 서울고등법원 제1민사부 2015.7.1. 선고 2013나2015966 판결 [임금]
♣ 원고, 항소인 겸 피항소인 / 오○규 외 21인
♣ 피고, 피항소인 겸 항소인 / 주식회사 ○○은행
♣ 제1심판결 / 서울중앙지방법원 2013.7.9. 선고 2012가합525166 판결
♣ 변론종결 / 2015.04.03.
<주 문>
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고들에게 고용의 의사표시를 하라.
나. 피고는 원고들에게,
1) 별지(1) ‘손해배상 인용액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 2014.5.1.부터 2015.7.1.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,
2) 2014.5.1.부터 원고들을 고용하는 날까지 매월 별지(1) ‘월별 손해배상액’란 기재 금원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
다. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 1/3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 제1의 나항은 가집행할 수 있다.
<청구취지 및 항소취지>
[청구취지]
주문 제1의 가항, 나항 중 2)항 및 피고는 원고들에게, 별지(1) ‘손해배상 청구액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 2014.5.1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고들은 당심에서 주위적 청구를 취하하고 예비적 청구를 변경하였다).
[원고들 항소취지]
제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지 기재와 같다.
[피고 항소취지]
제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.
<이 유>
1. 기초사실
가. 피고는 은행업무를 목적으로 설립된 법인으로, ○○맨파워 주식회사(이하 ‘○○맨파워’라 한다) 및 ○○코리아 주식회사(이하 ‘○○코리아’라 하고, ○○맨파워 및 ○○코리아를 합쳐 ‘이 사건 용역업체’라 한다)와 사이에 차량 운전업무, 차량 및 주차 관리업무를 위탁하는 내용의 운전인력 용역계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다). 이 사건 용역계약서 중 이 사건 쟁점과 관련된 조항의 내용은 다음과 같다.
|
제4조(도급수수료) ① 도급수수료는 연간 1,735,740,000원(○○맨파워의 경우), 748,800,000원(○○코리아의 경우)으로 한다. 제5조(현장대리인) ① 갑(이 사건 용역업체, 이하 같다)은 다음 각호의 업무를 담당할 현장대리인을 선임하여 업무착수 전 을(피고, 이하 같다)에게 서면으로 통보하며, 이를 변경한 경우에도 같다. 1. 투입인력에 대한 노무관리 및 업무상의 지휘명령 2. 본 계약의 이행에 관한 을과의 연락 및 조정 3. 을의 주문사항 도급 및 주문사항 이외의 특별 발주사항의 처리 4. 기타 본 계약 위탁업무의 처리에 관한 사항 ② 을은 본 계약 위탁업무에 관한 위탁인으로서의 주문을 갑이 선임한 현장대리인에게만 행하고, 갑의 직원에게 직접 이를 행하여서는 아니 된다. 제7조(위탁업무 수행장소) 위탁업무의 수행장소는 을이 지정하는 장소로 하며, 장소를 변경할 경우에는 1개월 전에 갑에게 통지한다. 제9조(차량관리 부담) ① 운전업무에 필요한 을 소유 차량에 대한 제반비용(정기검사비, 종합보험료, 유류대, 수리비, 도로통행료 등)은 을의 부담으로 한다. |
나. 원고들은 별지(2) ‘입사일’란 기재일에 같은 별지 ‘파견사업주’란에 기재된 이 사건 용역업체와 각 근로계약을 체결하고 피고의 본점과 각 지역본부에서 운전업무를 수행하다가 각 입사일로부터 2년이 경과한 이후인 2012.8.1. 근로계약이 해지된 사람들이다(다만, 원고 채○석은 2012.8.30. 근로계약이 해지되었다).
다. 피고에는 원고들처럼 용역업체에 고용된 운전기사 외에도 피고가 직접 고용한 무기계약직 운전기사들이 동일한 운전업무에 종사하고 있었는데, 피고의 구체적인 운전인력 현황 및 개괄적 업무내용은 다음과 같다(2012.2.14. 기준). <표 생략>
라. 원고들은 ○○맨파워 또는 ○○코리아와 근로계약을 체결하고, 피고의 본점이나 경인지역본부, 부천지역본부, 서부지역본부 등 각 지역본부 등에서 은행장, 본부장 등과 같은 임원들의 운전기사 또는 셔틀버스 운전기사로서 운전업무를 수행하거나 업무차량 관리업무 등을 담당하였다.
마. 원고들 대부분은 임원 전속 운전기사로서 근무하였는데, 담당 임원의 근무지가 변경될 경우, 이 사건 용역업체 관할 구역에 따라 ○○맨파워에서 ○○코리아로, 혹은 ○○코리아에서 ○○맨파워로 소속을 변경하기도 하였다. 원고들의 구체적인 근무장소, 업무내용 및 원고용업체(소속이 변경된 경우 변경 순서대로 표시함)는 다음과 같다. <표 생략>
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 4, 17호증, 제38호증의 5, 제44, 57호증, 을 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장
1) 고용의 의사표시 청구
원고들은 이 사건 용역업체와 근로계약을 체결하고 위 용역업체와 피고 사이에 체결된 이 사건 용역계약에 따라 피고에게 용역업무를 제공하였으나, 그 실질은 근로자 파견에 해당한다. 사용사업주인 피고는 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자인 원고들을 사용하였는바, 피고는 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006.12. 21 법률 제8076호로 개정된 것, 이하 “파견법”이라 한다) 제6조의2 제1항제3호에 따라 원고들의 각 입사일로부터 2년이 경과한 때에 원고들을 직접 고용할 의무가 있으므로, 피고는 원고들에게 고용의 의사표시를 하여야 한다.
2) 손해배상청구
피고는 위 직접고용의무를 불이행하였으므로 고용의무 불이행기간 중 원고들이 지급받지 못한 임금 상당의 손해를 배상할 책임이 있고, 파견법 제6조의2 제3항제1호는 직접고용 시 파견근로자의 근로조건은 “사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의할 것”이라고 정하고 있다. 따라서 피고는 원고들에게, 원고들과 동일한 운전업무에 종사한 피고 소속의 무기계약직 운전기사들에게 적용되는 임금조건과 원고들의 기수령 임금 및 중간수입을 기초로, 원고별 파견근로기간이 2년을 초과한 날(2009.8.8. 이전인 경우에는 2009.8.8.)부터 2014.4.30.까지 산정한 별지(1) ‘손해배상 청구액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급하고, 2014.5.1.부터 피고가 원고들을 고용하는 날까지는 매월 별지(1) ‘월별 손해배상액’란 기재 금원을 각 지급하여야 한다.
나. 피고의 주장
피고는 이 사건 용역계약에 따라 이 사건 용역업체 소속인 원고들을 통하여 용역업무를 제공받았을 뿐 원고들의 채용, 해고, 근태상황, 교육 등에 관여한 바 없고, 이 사건 용역업체가 원고들에 대한 지휘‧명령권을 행사하였으므로, 피고는 파견법상의 사용사업주라 할 수 없다.
가사 근로자파견관계가 인정된다고 하더라도, 피고의 직접고용의무는 공법상 의무에 불과하고 원고들이 사법상 청구권으로서 피고에게 고용의 의사표시를 구할 수는 없다.
3. 고용의 의사표시 청구에 관한 판단
가. 근로자파견관계 성립 여부
1) 관련 법리
원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).
2) 인정사실
가) 피고와 이 사건 용역업체 사이의 이 사건 용역계약 체결
피고는 원고들이 소속된 이 사건 용역업체와 이 사건 용역계약을 체결하였는데, 계약기간은 1년으로 하고, 위탁업무의 내용은 “① 피고의 차량 운전업무, ② 피고의 차량 및 주차 관리 업무, ③ 기타 피고가 차량 운전 및 관리에 필요하다고 인정하여 위탁하는 업무”로 기재하였으며, 수수료는 연간 1,735,740,000원(○○맨파워의 경우) 또는 748,800,000원(○○코리아의 경우)으로 정하였다.
[인정근거] 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
나) 원고들의 작업수행 방식
원고들은 담당하는 피고의 임원, 그 비서 또는 피고의 차량관리책임자 등으로부터 월·주·일 단위로 해당 임원의 일정을 통보받고, 휴대폰 문자메시지 등을 통하여 구체적인 목적지와 대기시간, 운행경로 등을 지시받아 차량을 운행하였다. 원고들은 담당 임원의 지시에 따라 거래처, 외부행사 장소까지 차량을 운행하고, 야간이나 주말에는 개인적인 약속 장소 또는 골프장까지 차량을 운행하기도 하였다.
피고의 본점에서는 이 사건 용역업체 소속 근로자 40명과 피고 소속 무기계약직 근로자 18명이 함께 업무를 수행하였는데, 이들의 업무는 은행장, 본부장 등과 같은 임원들의 차량운전 또는 업무차량관리로서 별다른 차이가 없었다.
[인정근거] 갑 제9 내지 11호증, 제13호증의 1, 제14, 15호증, 제20 내지 37호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
다) 입사, 소속 변경에 관한 피고의 관여
원고들은 이 사건 용역업체와 근로계약을 체결하기 전에 피고 임원 등과 면접을 보고 이 사건 용역업체에 채용되는 경우도 있었다.
○○맨파워는 피고의 여의도 본점을, ○○코리아는 피고의 명동 본점을 각 관리하고 있었는데, 피고 임원의 근무지가 인사이동으로 인하여 변경되는 경우 피고는 2~3일 전에 이 사건 용역업체에 그 사실을 유선으로 통지하였다. 그리고 위와 같은 통지를 받은 이 사건 용역업체는 피고 임원의 근무지 변동에 따라 원고들의 소속을 ○○맨파워에서 ○○코리아로, 또는 ○○코리아에서 ○○맨파워로 변경하기도 하였는데 그 경우 필요한 퇴사 또는 입사조치를 취하였다
[인정근거] 갑 제17, 44, 57호증의 각 기재, 제1심증인 민○천의 일부 증언, 제1심법원의 ○○코리아에 대한 사실조회 결과, 제1심법원의 ○○맨파워에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지
라) 원고들에 대한 휴가, 근무태도 점검 등
원고들은 매일 피고에 설치된 컴퓨터에 접속하여 전날의 차량 운행시간, 운행내용, 행선지, 주행거리, 차량정비사항 등을 기재한 차량운행 및 일일점검일지를 작성한 후 이를 피고에게 보고하였다. 원고들은 차량 운행 중 사고가 발생하는 경우 피고에게 사고경위서를 작성하여 제출하였으며, 피고는 대인사고에 한정하여 사고사실을 이 사건 용역업체에 통보하였다. 원고들은 대부분 담당 임원들의 휴가일정과 연계하여 휴가를 사용하였다.
[인정근거] 갑 제6, 12, 13호증의 2, 제24호증의 1, 제27호증의 1, 제28호증의 2, 제35호증의 2, 제37호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지
마) 이 사건 용역업체의 현장대리인
이 사건 용역업체는 피고의 본점에서 근무하는 1명의 현장대리인을 두었을 뿐, 피고의 지역본부에는 현장대리인을 선임하지 않았다. 이 사건 용역업체의 현장대리인은 원고들보다 20만 원 가량의 월급을 더 받기는 하였으나, 그 역시 운전업무를 수행하였고 원고들에 대하여 별다른 업무지시나 감독행위는 하지 않았다.
[인정근거] 갑 제17, 44호증의 각 기재, 제1심증인 민○천의 일부 증언 및 변론 전체의 취지
바) 이 사건 용역업체의 독립적 기업조직 및 설비
이 사건 용역업체는 원고들과 근로계약을 체결하고, 취업규칙을 가지고 있으며, 원고들에게 임금을 지급하고, 원고들에 대한 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험을 가입하고 있다. 이 사건 용역업체는 ‘무사고 3년 이상의 운전경력자’를 모집하여 피고에게 배치하고, 예절 및 신호 준수에 관한 기본적인 교육을 하는 외에 다른 고유기술을 업무에 투입하지 않았다. 또한 이 사건 용역업체는 피고로부터 사무실과 책상, 컴퓨터 등 사무집기를 무상으로 대여하여 사용하였고, 원고들이 운행한 차량은 피고 소유였으며, 차량에 대한 종합보험료, 유류대, 수리비, 통행료 등도 피고가 부담하였다.
[인정근거] 갑 제38호증의 5, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 제1심증인 민○천의 증언, 제1심법원의 ○○코리아에 대한 사실조회 결과, 제1심법원의 ○○맨파워에 대한 2013.1.3.자 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지
3) 판단
위 인정사실과 앞서 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 원고들이 이 사건 용역업체와 피고가 체결한 도급계약 형태의 이 사건 용역계약에 따라 피고의 용역업무를 수행하였다고 하더라도, 원고들은 이 사건 용역업체에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 상당한 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 상당하다.
① 피고는 원고들에 대한 채용절차에 개입하였고, 형식적으로는 이 사건 용역업체가 원고들에 대한 최종인사권을 행사하였다고 하더라도, 실질적으로는 피고가 원고들이 수행할 담당 임원을 결정하고, 경우에 따라서는 원고들의 소속 회사까지 변경하게 하는 등 원고들의 근무장소와 업무의 배치 또는 변경에 관한 일반적인 권한을 가지고 있었다.
② 이 사건 용역계약서 제5조제2항은 ‘피고는 위탁업무에 관한 위탁인으로서의 주문을 이 사건 용역업체가 선임한 현장대리인에게만 하고, 이 사건 용역업체의 직원에게 직접 하여서는 안 된다’고 규정하고 있으나, 피고의 본점에만 현장대리인 1명이 배치되고 각 지역본부에는 현장대리인이 배치되지 않았다. 피고는 이 사건 용역업체나 현장대리인을 통하여 원고들이 수행할 업무내용을 전달하지도 않았을 뿐만 아니라 이 사건 용역업체의 현장대리인은 원고들에 대한 지휘·감독을 거의 하지 않았다.
③ 운전업무의 특성상 피고 임원들이 상황에 따라 원고들에게 개별적인 지시를 할 수밖에 없는 특성이 있고, 이 사건 용역업체가 원고들과 근로계약을 체결하면서 연장·휴일근무에 대한 포괄적·사전적 지시를 하였다고 하더라도, 피고가 이 사건 용역업체나 현장대리인을 통하지 않고 원고들에게 직접 운행구간, 운행시각, 근무내용 등을 결정하여 구체적인 업무 지시를 하였고, 원고들로부터 근태상황, 운행실적, 사고 여부 등을 직접 보고받았는바, 이는 피고가 원고들에게 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·감독을 한 것으로 봄이 타당하다.
④ 원고들은 피고 소속의 무기계약직 운전기사들과 사실상 동일한 운전업무를 수행하였으므로, 하나의 운전인력 단위로서 피고의 사업에 실질적으로 편입되어 있었다.
⑤ 이 사건 용역계약에서 정한 위탁업무의 내용은 차량운전, 관리업무라는 것 외에 운행횟수, 노선 등이 구체화되어 있지 않다. 게다가 “기타 피고가 차량 운전 및 관리에 필요하다고 인정하여 위탁하는 업무”라는 포괄적인 규정까지 두어 업무의 범위를 확정하기 어렵다. 또한 수수료 산정방식 역시 운행거리나 운행시간 등 일의 완성도를 측정할 수 있는 일체의 기준을 정하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때 일반적인 위탁 또는 도급계약의 보수 산정방식과 어울리지 않는다.
⑥ 피고가 운전업무의 수행에 필요한 차량을 제공하였을 뿐 아니라, 원고들의 업무수행에 필요한 제 비용을 부담하였고, 사무실과 사무집기까지 무상으로 제공한 반면, 이 사건 용역업체는 소속 근로자들의 업무능력 향상을 위하여 고유기술이나 설비, 자본 등을 투입한 바가 없다.
나. 고용의 의사표시 의무의 발생
1) 파견법 제6조의2 제1항은 ‘사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’고 규정하여 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하고 있다.
파견근로자의 고용안정과 복지증진을 도모하려는 파견법의 목적, 구 파견법(2006.12.21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)의 고용간주규정이 현재의 고용의무규정으로 개정된 취지, 위 조항의 문언내용 등에 비추어 볼 때, 위 조항의 직접고용의무 규정은 사용사업주에게 공법상의 의무만을 부과하는 것이 아니라 사법상의 이행의무까지 부과하는 것으로 판단되므로, 사용사업주는 위 규정에 따라 파견근로자를 고용할 의무를 부담하며, 그와 직접적인 사법상의 이해관계를 갖는 파견근로자는 사용사업주를 상대로 직접 고용할 것을 청구할 수 있는 권리를 갖는다고 봄이 상당하다.
2) 피고가 파견근로자에 해당하는 원고들을 사용한 날은 원고들이 이 사건 용역업체에 입사한 날에 해당하는데, 그 입사일은 별지(2) ‘입사일’란 기재일임은 앞서 본 바와 같고, 원고들의 입사일로부터 2년의 기간이 만료된 날의 다음날은 별지(2) ‘고용의무 발생일’란 기재일임은 역수상 명백하다. 원고들에 대한 고용의무 발생일은 모두 사용사업주의 직접고용의무를 규정한 파견법이 시행된 이후이므로, 원고들의 파견근로관계는 모두 2007.7.1. 시행된 파견법의 적용을 받는다. 따라서 파견근로자인 원고들이 사용사업주인 피고를 상대로 직접 고용할 것을 청구하는 이 사건에서, 피고는 별지(2) ‘고용의무 발생일’란 기재일부터 원고들에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.
3) 원고 김○철은 2007.8.1.부터 주식회사 한국고용정보에 고용되어 피고의 업무를 수행함으로써 근로자파견관계를 형성하였다고 주장하나, 갑 제17호증의 1, 갑 제46내지 48호증의 각 기재 및 당심법원의 주식회사 한국고용정보에 대한 사실조회 결과만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다만, 위 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 김○철은 ○○맨파워에 2009.3.1. 입사하여 피고의 업무를 수행하여 근로자파견관계를 형성하였다고 봄이 상당하다.
또한 원고 정○진, 채○석, 박○진, 장○민, 김○화의 경우, 갑 제17호증의 2, 3, 5, 7, 13의 각 기재만으로는 피고에게 파견된 날을 특정하기에 부족하므로, 위 원고들의 각 파견일을 피고가 자인하는 바에 따라 별지(2) ‘입사일’란 해당 기재일로 본다.
다. 소결론
따라서 피고는 별지(2) ‘고용의무 발생일’란 기재일부터 원고들에게 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.
4. 손해배상청구에 관한 판단
가. 손해배상책임의 발생
1) 사용사업주가 직접고용의무를 불이행하는 경우, 파견근로자는 사용사업주를 상대로 채무불이행을 원인으로 한 손해의 배상을 구할 수 있다. 이때의 손해는 특별한 사정이 없는 한 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하였을 때의 임금 상당액이라 할 것이다.
또한 파견법 제6조의2 제1항이 당해 파견근로자의 청구 여부와 무관하게 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하고 있고, 같은 조제2항은 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시한 경우에 한하여 직접고용의무를 부과하지 않도록 규정하고 있는 점, 사용사업주에게 직접고용의무 불이행 즉시 손해배상책임을 지게 함으로써 파견근로자의 고용안정을 도모할 필요가 있는 점 등을 고려할 때, 사용사업주는 파견근로자의 고용의 의사표시 청구 여부와 관계없이 파견법 제6조의2의 규정에 따라 직접고용의무를 부담하게 되는 때로부터 고용의무 불이행에 따른 손해배상책임을 진다고 봄이 상당하다.
2) 채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 하는 것이므로, 사용사업주가 직접고용의무를 불이행함으로써 사용사업주에 대한 근로제공에 들이지 않게 된 자신의 시간과 노력을 다른 직장에 종사하여 사용함으로써 얻은 이익이 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다.
3) 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 볼 때, 피고는 파견법 제6조의2의 규정에 따라 원고들을 직접 고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았는바, 피고는 원고들에게 피고가 직접고용의무를 부담하게 된 별지(2) ‘고용의무 발생일’란에 기재된 날로 부터 고용의무 불이행으로 인한 손해배상으로서, 피고가 고용의무를 이행하였더라면 원고들이 받았을 임금 상당액을 지급할 의무가 있다(다만, 원고 채○석, 김○화, 노○환, 조○형은 각 파견일로부터 2년의 기간이 경과한 이후인 2009.8.8.부터의 손해를 구하고 있으므로, 이에 따른다). 다만, 원고들이 별지(2) ‘고용의무 발생일’란에 기재된 날 이후에 이 사건 용역업체로부터 수령한 임금(이하 “기수령 임금”이라 한다)과 원고들이 근로계약이 해지된 이후에 다른 직장에서 얻은 이익(이하 “중간수입”이라 한다)은 위 임금 상당액에서 공제되어야 한다.
나. 손해배상책임의 범위
1) 원고들에게 적용될 기준 임금에 관한 판단
파견법 제6조의2 제3항제1호는 “사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의할 것”이라고 규정하고 있다.
원고들과 피고 소속 무기계약직 운전기사들이 피고 임원들의 운전기사 또는 셔틀버스 운전기사로서 운전업무, 차량 및 주차 관리업무를 수행한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고들은 피고의 무기계약직 운전기사와 동종 또는 유사한 업무를 수행하였다고 할 것이므로, 피고의 무기계약직 운전기사에게 적용되는 임금 조건이 원고들에게 적용될 기준 임금이 된다.
2) 인정사실
다음의 사실은 다툼이 없거나, 갑 제18, 19, 38, 43, 45, 51호증, 을 제2 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.
가) 무기계약직 운전기사들의 임금체계
무기계약직 운전기사들의 임금은 기본급, 직무급, 중식대, 자가운전보조비, 복지연금, 정률성과급, 변동성과급, 시간외 근무수당, 연차수당으로 구성되어 있다.
① 기본급
기본급은 2009, 2010년 각 월 1,000,000원, 2011, 2012년 각 월 1,050,000원, 2013년 월 1,070,000원, 2014년 월 1,120,000원이다.
② 직무급·중식대·자가운전보조비·복지연금
직무급은 2009, 2010년 각 월 610,000원, 2011년 이후 월 680,000원이고, 중식대는 2009, 2010년, 2011.6.까지 월 100,000원, 2011.7. 이후 월 200,000원이다.
또한 자가운전보조비는 2009, 2010년, 2011.2.까지 월 200,000원, 2011.3. 이후 월 250,000원이고, 복지연금은 2010.1.부터 2010.6.까지 월 85,000원, 2010.7.부터 2011.2.까지 월 256,000원, 2011.3.부터 2011.6.까지 월 262,000원, 2011.7.부터 12.까지 277,000원, 2012.1.부터 2012.7.까지 월 268,500원, 2012.8. 이후 월 289,000원이다.
③ 정률성과급
정률성과급은 매년 설날(1월 또는 2월), 4월, 추석(9월 또는 10월)에 각 ‘통상임금’의 50%(여기서의 ‘통상임금’은 법정 통상임금이 아니라, ‘기본급·직무급·중식대’의 합산액을 의미한다.)로 지급된다. 무기계약직 운전기사들에게 실제로 지급된 정률성과급은 2009.9.부터 2011.2.까지 5회에 걸쳐 각 855,000원, 2011.4. 875,000원, 2011.9. 925,000원이다. 2012년의 통상임금은 1,930,000원(= 2012년 기본급 1,050,000원 + 직무급 680,000원 + 중식대 200,000원)이다.
④ 변동성과급
변동성과급은 매년 2월, 5월, 8월, 11월에 성과평가와 연계하여 각 통상임금의 50% 내지 75%로 지급된다. 무기계약직 운전기사들에게 실제로 지급된 변동성과급은 2009.2.부터 2009.11.까지 4회에 걸쳐 각 1,282,500원(다만, 김○백은 그 중 3회 각 1,210,680원을 받았다), 2010.2.부터 2011. 2011.2.까지 5회에 걸쳐 각 855,000원, 2011.5. 1,312,500원, 2011.8.부터 2011.11.까지 2회에 걸쳐 각 1,156,250원, 2012.2.부터 2012.11.까지 4회에 걸쳐 각 1,206,250원이다.
⑤ 시간외 근무수당·연차수당
무기계약직 운전기사들의 연장·휴일근무에 대하여는 매 시간당 통상임금의 83/100을 가산한 시간외 근무수당을 지급한다. 연차휴가수당은 매 일수에 대하여 8시간, 매 시간에 대하여 통상임금의 83/100을 가산한 금액을 지급하고, 이때 통상임금은 휴가사용 대상기간 말일 현재의 통상임금을 기준으로 한다.
⑥ 원고들의 기수령 임금과 중간수입
원고들이 별지(2) ‘고용의무 발생일’란의 기재일 또는 2009.8.8. 이후 이 사건 용역업체로부터 받은 기수령 임금과 다른 직장에 근무하며 얻은 중간수입 금액은 각 별지(3) ‘기지급 임금’란 및 ‘중간수입’란 기재와 같다.
3) 판단
가) 원고들에게 적용될 구체적 기준 임금
(1) 무기계약직 운전기사들에게 지급된 ① 기본급, ② 직무급·중식대·자가운전보조비·복지연금, ③ 정률성과급은 모두 기준 임금이 된다(원고들은 연차수당 상당액을 구하지 않고 있으므로 이를 제외한다).
(2) 다만, 정률성과급의 경우, 2011년까지는 무기계약직 운전기사들에게 지급된 금액을 기준 임금으로 하고(다만, 2009년의 경우 원고들이 구하는 바에 따라 1회 지급액 855,000원으로 계산한다), 2012년의 통상임금은 1,930,000원이므로 2012년 이후의 정률성과급은 1회 지급액 965,000원(= 1,930,000원 × 50%), 연 지급액 2,895,000원(= 965,000원 × 3회)이나, 원고들이 구하는 바에 따라 1회 지급액 925,000원, 연 지급액 2,775,000원(= 925,000원 × 3회)을 기준 임금으로 한다.
(3) 변동성과급에 대한 기준 임금에 관하여는, 2012년까지는 무기계약직 운전기사들에게 지급된 금액을 기준 임금으로 한다. 2013년 이후에는 앞서 본 변동성과급 지급방식에 의하면 적어도 매회 각 통상임금의 50%가 지급되었을 것으로 추정되는바, 2013년 변동성과급은 당시 통상임금인 1,950,000원(= 2013년 기본급 1,070,000원 + 직무급 680,000원 + 중식대 200,000원)에 따라 1회 지급액이 975,000원(= 1,950,000원×50%)이고, 2014년 변동성과급은 당시 통상임금인 2,000,000원(= 2013년 기본급 1,120,000원 + 직무급 680,000원 + 중식대 200,000원)에 따라 1회 지급액이 1,000,000원(= 2,000,000원×50%)이므로 이를 기준 임금으로 한다.
(4) 원고들은 무기계약직 운전기사들이 지급받은 시간외 근무수당도 기준 임금에 포함되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 운전업무의 특성상 각 운전기사마다 매일 운행거리 및 운행시간이 다르고, 특히 피고 임원 차량을 운행하는 경우 해당 임원의 일정에 따라 연장근로 내지 휴일근로 여부 및 그 시간이 다를 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 무기계약직 근로자들이 실제 지급받은 시간외 근무수당을 원고들도 동일하게 시간외 근무수당으로 지급받을 수 있다고 단정할 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
나) 기수령 임금 및 중간수입 공제
앞서 인정한 원고들의 기수령 임금과 중간수입은 그 전액이 손해배상액에서 공제되어야 한다. 원고들은 중간수입의 경우 근로기준법 제46조제1항이 적용되어 기준임금의 30% 범위 내에서만 공제할 수 있다고 주장하나, 원고들은 임금이 아니라 임금상당의 손해배상을 구할 수 있을 뿐이므로 위 주장은 이유 없다.
4) 계산 결과
원고들의 기준 임금, 원고별 기수령 임금 및 중간수입을 기초로 하여, 별지(2) ‘고용의무 발생일’란 기재일 또는 2009.8.8.부터 2014.4.30.까지의 원고별 손해배상액을 계산한 내역은 별지(3) 해당 원고들의 각 ‘손해배상액’란 기재와 같고, 2014.5.1.부터 피고가 원고들을 고용하는 날까지의 월별 손해배상액을 계산한 내역은 별지(3) ‘월별 손해배상액’란 기재와 같다(다만, 월별 손해배상액 산정의 기초가 된 정률성과급, 변동성과급의 액수는 원고들이 청구한 범위 내에서 계산한다).
다. 소결론
따라서 피고는 원고들에게, 별지(1) ‘손해배상 인용액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 2014.5.1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2015.7.1.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 2014.5.1.부터 원고들을 고용하는 날(주문 제1의 가항에 관한 이 판결이 확정되는 날)까지 매월 별지(1) ‘월별 손해배상액’란 기재 금원을 각 지급할 의무가 있다.
5. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 신광렬(재판장) 이정환 이영창