<질 의>
❍ “근로자파견”과 “도급”의 구별과 관련하여, 도급 근로자의 근로시간, 수 등에 따라 도급비를 산정하는 임률도급이 파견법상 ‘근로자파견’에 해당하는지?
<회 시>
❍ ｢파견근로자보호 등에 관한 법률｣(파견법)에 의한 “근로자파견”은 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 말하는 바,
- 이와 같은 “근로자파견”에 해당하는지의 여부는 각 사업주간에 맺은 계약의 명칭, 형식보다는 실제로 이루어지고 있는 근로제공의 실질에 따라 판단하게 됨.
- 한편, 2007.4월에 만들어진 노동부의 지침(근로자파견의 판단기준에 관한 지침)은 파견법상의 “근로자파견”의 정의 규정으로부터 두 가지 개념 요소(① 파견사업주의 실체 ② 사용사업주의 지휘·명령)를 도출하고, 이들 개념 요소를 특징짓는 징표를 각각 5가지씩 설정하여 근로자파견에 해당하는지(아니면 도급인지)의 여부를 판단토록 하고 있음.
❍ 귀하께서 제시한 임률도급은 도급비를 산정하는 방식에 따른 분류로 보이는 바, 그 자체가 근로자파견과 도급을 구별 짓는 직접적인 징표로 보기는 어렵다고 사료되지만,
- 임률도급 방식을 활용하는 것이 단지 도급비를 산정하는 방법상의 문제를 넘어 실제로는 원사업자가 수급사업자에게 재정 보조를 해 주는 수단으로 활용되고 있다면, 위의 사업주 실체 판단요소 중 “소요자금 조달 및 지급에 대한 책임”에 있어서 수급사업자의 실체 인정에 부정적인 징표가 될 수도 있을 것임.
- 다만, 근로자파견에 해당하는지의 여부는 어느 하나의 징표에 따라 판단하는 것은 아니며, 사업주실체 판단 요소와 지휘·명령권 판단요소를 종합적으로 고려하여 판단하게 됨.
【고용차별개선정책과-2055, 2009.12.03】