소사장으로 근무하였더라도 근로자에 해당한다 [대법 2022도5027, 대구지법 2021노830]

【대법원 2022.7.28. 선고 2022도5027 판결】

 

• 대법원 제2부 판결

• 사 건 / 2022도5027 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반

• 피고인 / A

• 상고인 / 피고인

• 원심판결 / 대구지방법원 2022.4.15. 선고 2021노830 판결

• 판결선고 / 2022.07.28.

 

<주 문>

상고를 기각한다.

 

<이 유>

상고이유를 판단한다.

 

원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로기준법상 ‘근로자’, 근로기준법위반죄 및 「근로자퇴직급여 보장법」 위반죄의 ‘고의’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 민유숙(재판장) 천대엽(주심) 조재연 이동원

 

---

 

【대구지방법원 2022.4.15. 선고 2021노830 판결】

 

• 대구지방법원 제4형사부 판결

• 사 건 / 2021노830 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반

• 피고인 / A

• 항소인 / 피고인

• 원심판결 / 대구지방법원 2021.2.18. 선고 2020고정1422 판결

• 판결선고 / 2022.04.15.

 

<주 문>

피고인의 항소를 기각한다.

 

<이 유>

1.  항소이유의 요지

 

가. 사실오인 및 법리오해

D은 개인사업자인 소사장으로 근무하였으므로 피고인이 고용한 근로자가 아니었고, 설령 근로자라 하더라도 피고인은 D을 소사장으로 인식하고 있었으므로 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 고의가 전혀 없었다.

 

나. 양형부당

원심이 선고한 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

 

2.  판단

 

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

피고인은 원심에서 근로계약서가 작성되지 않은 2018.1.11.부터 2019.6.12.까지의 기간 동안 D은 소사장으로 독립된 사업자에 해당하므로 근로자가 아니라고 주장하였으나, 원심은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다는 전제 하에, 피고인의 판매촉진업무의 일시 및 판매장소의 지정, 업무방식의 지시 및 D의 출·퇴근시간, 대행가능성의 제약, 그리고 D의 판매촉진활동으로 인한 매출 증감이 보수에 영향을 미치지 아니한 사정, 근로계약서 작성 전후로 업무내용 및 업무지시방식이 동일한 사정 등을 자세하게 설시하면서 이를 종합하면, D은 2018.1.11.부터 2019.6.12.까지의 기간 중 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이 사건 회사에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 판단하여 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다.

원심이 그 판시와 같이 인정한 사실 내지 사정들에 더하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 D의 근무시간과 장소를 구속하지 않았다고 주장하나, 피고인은 E과 2인 1조로 근무하면서 피고인으로부터 근무 장소를 통보받는 한편, 근무시간과 휴무일 등을 피고인에게 보고하였고 경조사가 있을 때도 E을 통해 피고인에게 휴무 계획을 통보한 것으로 보이는 점, ② D이 일을 하지 않는 날 다른 매장에서 아르바이트 일을 한 사실이 있기는 하나 이 또한 피고인의 부탁으로 피고인의 지인이 운영하는 매장에서 일당을 받고 단기간 일을 한 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 2019.6.경 D과 근로계약서를 작성하였고 그 후로도 몇 차례에 걸쳐 D에게 소사장제로 일할 것을 제안하기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, D은 근로계약서 작성 전후를 불문하고 2018.1.11.부터 2019.12.18.까지의 기간 동안 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이 사건 회사에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하고, D을 근로자로 보는 이상 피고인의 임금 및 퇴직금 체불, 근로조건 명시 서면 미교부, 유급휴일 미보장 등 이 사건 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반 범행에 대한 고의를 충분히 인정할 수 있다.

따라서 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

 

나. 양형부당 주장에 관한 판단

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015.7.23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

피고인이 2008년경 음주운전으로 한 차례 벌금형을 받은 것 외에 범죄전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 미지급된 임금 및 퇴직금 합계가 약 2,000만 원에 이르러 적지 아니하고 피해 변제가 이루어지지 않은 점 등 피고인에게 불리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어날 정도로 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 양형부당 주장도 받아들이지 아니한다.

 

3.  결론

 

피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

판사 이영화(재판장) 주우현 김아영