【서울고등법원 2022.8.17. 선고 2022누31589 판결】
• 서울고등법원 제6-3행정부 판결
• 사 건 / 2022누31589 부당해고구제재심판정취소
• 원고, 피항소인 / A 주식회사
• 피고, 항소인 / 중앙노동위원회위원장
• 피고보조참가인 / B
• 제1심판결 / 서울행정법원 2021.12.2. 선고 2020구합88442 판결
• 변론종결 / 2022.06.22.
• 판결선고 / 2022.08.17.
<주 문>
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
1. 청구취지
중앙노동위원회가 2020.11.16. 원고와 피고보조참가인 사이의 C 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 내린 재심판정을 취소한다.
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
<이 유>
1. 제1심판결의 인용
피고가 이 법원에서 주장하는 사유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 아니하고, 제1심에 제출된 증거들을 면밀히 살펴보더라도 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다. 이에 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결의 해당 부분에 아래 내용을 추가하는 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 2쪽 11행의 “체결하고” 다음에 “(원고의 영업담당 직원들이 자동차 판매 등에 따른 추가 소득을 얻고자 2014년 말경부터 원고에게 개인사업자로 전환해 줄 것을 요구하였고, 이에 원고는 개인사업자 전환에 동의하는 직원들로부터 2014.2.29.경 사직원을 제출받고 이 사건 계약 내용과 같은 자동차 판매중개업무 위·수탁 계약을 체결하여 왔다)”를 추가한다.
○ 12쪽 9행 다음에 아래 내용을 추가한다.
『12) 원고는 부장, 차장, 과장, 대리, 주임 등 직급별로 기본급을 차등 지급한 것으로 보이고, 원고의 회계 담당 직원이 2018.4.경 참가인과 통화하는 과정에서 ‘참가인의 수수료 4,727,000원 중 기본급이 1,200,000원’이라는 취지의 말을 한 사실은 인정된다(을나 제10, 41호증의 각 1 내지 3, 을나 제58호증 참조). 그러나 위 직급 명칭은 경력, 판매성과 등을 고려하여 영업상 필요에 따라 대외적으로 사용되는 것에 불과한 것으로 보이고, 위 기본급 명목의 보수는 판매중개인의 보수에서 차지하는 비중이 그다지 크지 않을 뿐 아니라 해당 월의 판매실적이 없으면 다음 달에 기본급의 50%가 삭감되고 2개월 연속 판매실적이 없으면 지급되지 아니한 점 등에 비추어 판매를 촉진하기 위하여 지급되는 성과보수의 일종이라고 봄이 타당하다.
13) 참가인은 2018.1.부터 2019.12.까지 2년 동안 적게는 600,000원부터 많게는 23,409,000원까지 매월 보수를 받아왔는데(갑 제8호증 참조), 이는 참가인의 보수가 판매실적에 따른 것임을 보여준다.』
2. 결론
원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각한다.
판사 홍성욱(재판장) 최봉희 위광하
자동차 판매 대리점과 체결한 위·수탁 계약에 따라 자동차 판매중개업무를 수행한 판매중개인은 근로자로 볼 수 없다 [서울행법 2020구합88442]
<판결요지>
참가인은 원고(자동차 판매 대리점)와 사이에 ‘자동차 판매중개업무 위·수탁 계약‘을 체결하고, 계약에 따라 자동차 판매중개업무를 수행하였는바, 참가인은 형식상 위임계약에 해당하는 이 사건 계약을 체결하였을 뿐 아니라, 실질적으로도 이 사건 계약에 따라 위임받은 원고의 사무를 상당한 재량을 발휘하여 처리하는 지위에 있었다고 판단되므로, 참가인을 근로자로 보기 어렵다 할 것이다.
【서울행정법원 2021.12.2. 선고 2020구합88442 판결】
• 서울행정법원 제13부 판결
• 사 건 / 2020구합88442 부당해고구제재심판정취소
• 원 고 / A 주식회사
• 피 고 / 중앙노동위원회 위원장
• 피고보조참가인 / B
• 변론종결 / 2021.06.17.
• 판결선고 / 2021.12.02.
<주 문>
1. 중앙노동위원회가 2020.11.16. 원고와 피고보조참가인 사이의 C 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 내린 재심판정을 취소한다.
2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
<청구취지>
주문과 같다.
<이 유>
1. 재심판정의 경위
가. 원고는 D 주식회사(이하 ‘D’라고 한다)로부터 국내의 자동차 판매 대리권을 위탁받아 자동차 판매업을 영위하는 법인으로 서울 중랑구 및 동대문구에 각 지점(이하 각 ‘중랑 지점’, ‘동대문 지점’이라고 한다)을 두고 있다.
나. 한편 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 2017.10.23. 원고와 사이에 아래와 같은 내용의「자동차 판매중개업무 위·수탁 계약」(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하고, 이 사건 계약에 따라 2019.12.1.까지는 중랑 지점에서, 2019.12.2.부터는 동대문 지점에서 각 자동차 판매중개업무를 수행한 사람이다. <아래 생략>
다. 원고는 2020.3.9.경 참가인에게 구두로 이 사건 계약을 해지하는 통보(이하 ‘이 사건 통보’라고 한다)를 하였다.
라. 참가인은 2020.4.21. 이 사건 통보가 부당해고에 해당한다고 주장하며 서울지방노동위원회에 구제신청을 하였고(E), 서울지방노동위원회는 2020.6.17. ‘참가인은 원고로부터 실질적으로 상당한 지휘·감독을 받으면서 근로의 대가로 임금을 지급받는 근로기준법상 근로자에 해당하므로, 이 사건 통보는 참가인에 대한 해고로 볼 수 있다. 그런데 원고는 이 사건 통보를 구두로 함으로써 근로기준법 제27조에 정한 해고의 서면통지의무를 위반하였으므로, 이 사건 해고는 절차상 하자가 있어 위법하다’는 이유를 들어 이 사건 통보를 부당해고로 판단하고 참가인의 구제신청을 인용하는 초심판정을 내렸다.
마. 원고는 초심판정에 불복하여 2020.7.27. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나(C), 중앙노동위원회는 2020.11.16. 초심판정과 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하는 재심판정(이하 ‘이 사건 재심판정’이라고 한다)을 내렸다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
별지 기재와 같다. <별지 생략>
3. 이 사건 재심판정의 적법 여부
가. 원고의 주장 요지
참가인은 원고의 근로자가 아니라 원고로부터 위임받은 자동차 판매중개업무를 처리한 수임인에 해당하므로, 이 사건 통보는 해고가 아니라 위임계약의 해지에 불과하다. 이와 다른 전제에서 내린 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다.
나. 관련 법리
근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무내용을 사용자가 정하고, ② 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, ③ 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ④ 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ⑤ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ⑥ 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑦ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑧ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, ⑨ 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑩ 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑪ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.
다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결, 2017.9.7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).
다. 판 단
위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 갑 제2, 8, 9호증, 을가 제1호증, 을나 제3호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 참가인은 형식상 위임계약에 해당하는 이 사건 계약을 체결하였을 뿐 아니라, 실질적으로도 이 사건 계약에 따라 위임받은 원고의 사무를 상당한 재량을 발휘하여 처리하는 지위에 있었다고 판단되므로, 참가인을 근로자로 보기 어렵다 할 것이다.
1) 참가인은 채용공고의 근무형태 란에 ‘정규직 (근로자)’로 기재되어 있는 것을 확인한 다음 원고에게 입사 지원을 한 것으로 보이나(을나 제3호증), 이러한 채용공고는 이 사건 계약의 체결을 위한 ‘청약의 유인’에 불과하고, 이 사건 계약에서 얼마든지 채용공고와 다른 내용의 약정을 체결할 수 있는 것이므로, 위 채용공고의 내용만으로 이 사건 계약의 성질을 단정할 수 없다.
2) 원고는 영업지원팀, 경영지원팀, 마케팅팀, 금융팀, 시설 및 관리팀 소속 직원들과는 달리, 참가인을 비롯하여 판매중개업무를 담당한 영업팀 소속 인원(이하 편의상 ‘판매중개인’이라고 한다)을 채용할 때에는 근로계약이 아닌 위·수탁 계약의 형식을 사용하였고, 판매중개인을 취업규칙이나 복무규정의 적용 대상에서도 제외시켰다.
따라서 원고는 위·수탁 계약을 체결한 판매중개인이 업무수행에 관한 의무를 위반하였거나 그 업무실적이 부진한 경우, 이 사건 계약 제4조제3항 및 제8조제1항에 정한 바와 같이 실적개선을 요구하거나 당해 위·수탁 계약을 해지할 수 있을 뿐, 나아가 판매중개인에게 취업규칙과 복무규정에 정한 정직, 감봉 등의 징계처분을 내릴 수는 없다.
3) 판매중개인은 원고가 각 지점에 설치한 자동차 전시장(이하 ‘전시장’이라고 한다)에서 주로 근무하기는 하나, ① 원고는 판매중개인의 출·퇴근 시간을 기록하지 않고, ② 판매중개인이 결근을 하더라도 별도의 인사상 불이익을 가하지 않으며, ③ 판매중개인은 근무 중에 원고에게 보고를 하지 않고도 외출할 수 있고, ④ 판매중개인은 정해진 실적을 달성하기만 하면 결근일수와 관계없이 보수를 전액 지급받는다(갑 제18호증 제11쪽).
그렇다면 원고가 판매중개인에게 근무시간과 근무장소를 특별히 지정하였다거나, 이에 판매중개인이 구속되었다고 보기는 어렵다.
4) 판매중개인이 수행하여야 할 기본적인 업무는 ① 자동차 구매의사가 있는 고객을 모집하고, ② 고객을 상대로 자동차 판매계약의 구체적인 조건을 협상하여, ③ 최종적으로 고객과 사이에 자동차 판매계약을 성사시키는 것이다.
그런데 원고는 ① 판매중개인이 모집할 수 있는 고객의 범위나 모집의 방식 등에 관하여 별다른 제한을 두지 않았고, ② 나아가 판매중개인으로 하여금 D가 정한 판매조건의 범위 내에서 자동차 가격의 최대 9%까지 할인금액을 책정할 수 있도록 하였으며, ③ 여기에 더하여 판매중개인에게 소정의 현금지원금을 지급하였는데, 이때 판매중개인은 추가 할인을 원하는 고객에게 위 현금지원금의 전부 또는 일부를 지급할 수 있고, 만일 추가 할인 없이도 자동차 판매계약을 체결할 수 있다고 판단되면 위 현금지원금을 본인이 그대로 취득하는 것도 가능하다.
즉, 판매중개인은 기본 업무의 수행에 관하여 폭넓은 재량권을 보유한다고 볼 수 있고, 특히 위 현금지원금을 전략적으로 활용함으로써 자신에게 귀속되는 수익을 한층 증대시킬 수도 있다.
5) 한편 판매중개인은 전시장에서 야간 및 주말에 주기적으로 당직 근무를 하고, 원고의 지시에 따라 전시장의 시승차량 청소·제설 작업 등을 수행하였으며, D에서 시행하는 행사·교육에 참석하거나 협조한 것으로 보이기는 한다(을가 제1호증).
그러나 ① 원고는 판매중개인이 전시장에 출근하는지 여부를 점검하지 않았고, 판매중개인도 반드시 전시장에 찾아오는 고객만을 상대로 판매중개를 하여야 하는 것이 아닌 점, ② 그렇다면 전시장은 판매중개인이 고정적으로 근로를 제공하여야 하는 근무장소가 아니라, 다만 원고가 고객 모집의 효율성을 높이기 위하여 판매중개인에게 제공한 시설로 보아야 하는 점, ③ 따라서 판매중개인은 원고로부터 제공받은 전시장을 무상으로 이용하는 대가로 전시장의 관리업무를 수행한다고 볼 수 있는 점, ④ 또한 원고와 판매중개인이 체결하는 위·수탁 계약은 ‘원고가 D로부터 수여받은 자동차 판매대리권’에 기초를 두고 있으므로, 판매중개인의 업무는 본질적으로 위 판매대리권에 따른 제약을 받을 수밖에 없는 점, ⑤ 그러므로 판매중개인은 본연의 판매중개업무 수행에 더하여, D가 원고에게 판매대리권의 조건으로 내세운 행사정책, 교육정책 등에 협조할 의무도 아울러 부담한다고 볼 수 있는 점, ⑥ 판매중개인은 판매중개업무와는 달리 당직 근무, 시승차량 청소·제설 작업, 행사 및 교육 참석에 대하여는 별도의 보수를 지급받지 않은 점 등에 비추어 보면, 판매중개인이 원고의 지시를 받아 위와 같은 부수적인 업무들을 수행하였다고 하더라도, 이러한 사정만으로 판매중개인의 본질적인 역할 또는 지위를 달리 보기 어렵다 할 것이다.
6) 판매중개인은 팀을 이루어서 업무를 수행하였고, 각 팀에는 팀장이 지정되어 있다는 점에서 원고가 팀장을 통하여 판매중개인의 업무를 지휘·감독한 것은 아닌지 문제될 수 있다.
그러나 팀장의 역할을 구체적으로 살펴보면, 팀장은 ① 원고의 지점장이 주최하는 회의에 참석하고, 그 회의에서 전달받은 내용(D의 자동차 판매조건 등)을 소속 팀원에게 공지하며, ② 소속 팀원이 본인의 중개로 체결된 자동차 판매계약에 관하여 서면으로 그 내용을 보고하면, 해당 보고서류를 직접 결재한 후, 이어서 원고 지점장의 결재를 받고(갑 제9호증), ③ 판매실적이 부족한 소속 팀원에게 실적 개선을 요구하며, ④ 소속 팀원에게 위·수탁 계약의 해지 사유가 발생한 경우, 해당 계약의 당사자인 원고에게 계약 해지를 요청하는 등의 업무를 맡은 것으로 보인다.
그런데 위 ①항은 원고와 판매중개인 사이의 업무연락을 수행한 것이고, 위 ②항은 민법 제683조 전단에 따라 판매중개인으로부터 사무의 처리상황에 관한 보고를 받고, 각 보고를 취합하여 원고에게 전달한 것이며, 위 ③항은 판매중개인에게 사무처리 과정(근로)이 아닌 사무처리 결과의 개선을 이행하도록 청구한 것이고, 위 ④항은 원고가 판매중개인에 대하여 보유하는 계약 해지권의 행사를 보조한 것으로 볼 수 있다.
그렇다면 설령 원고가 의도적으로 판매중개인들을 나누어서 각 팀에 배치시키고, 각 팀마다 팀장을 지정한 것이라 보더라도, 이는 위임인인 원고가 다수의 수임인인 판매중개인들에게 개별적으로 의사를 전하거나 권리를 행사하는 수고를 덜기 위한 조치에 불과하다고 보인다.
7) 이에 대하여 피고는, 원고의 지점장이 회의를 열어 팀장에게 ‘지시사항’을 알렸고, 팀장은 위 ‘지시사항’을 다시 소속 팀원에게 전달하였다는 점을 들어, 원고가 지점장 – 팀장 – 팀원으로 이어지는 위계질서를 구축하여 판매중개인을 지휘·감독한 것이라 보았다.
그러나 위 회의에서 나온 ‘지시사항’들은 앞서 살핀 바와 같은 D의 판매조건 안내 또는 판매중개인의 부수적인 업무에 국한된 것으로 보이고, 나아가 원고가 위 회의를 통하여 판매중개인에게 고객의 범위, 고객 모집 방식, 판매가격의 협상 수단 및 절차 등 판매중개업무에 관한 핵심적인 사항들까지 통제하였다고 볼만한 증거는 없다.
8) 판매중개인의 보수는 크게 판매지원금과 판매수수료로 구성된다. 그중 판매지원금은 월 120 ~ 150만 원으로 액수가 비교적 일정하기는 하나, 1개월간 자동차를 판매하지 못한 경우에는 다음 달에 50% 감액된 금액이 지급되고, 2개월 연속으로 자동차를 판매하지 못한 경우에는 전혀 지급되지 않으며, 한편으로 자동차를 한 대라도 판매한다면 결근일수와는 관계없이 전액 지급된다. 따라서 판매지원금은 성과의 양과 무관하다고 볼 수 없고, 근로시간에 비례하여 산정되는 기본급이라고 보기도 어렵다.
한편 보수의 대부분을 차지하는 판매수수료(갑 제8호증)는 판매중개인이 자동차의 판매중개에 성공하여 올린 수익에 일정 비율을 곱하여 산정하므로, 명백히 판매실적과 비례 관계에 있다.
위와 같은 판매지원금과 판매수수료의 성격을 종합하여 보면, 판매중개인의 보수는 근로 자체의 대가가 아니라 자동차의 판매라는 사무처리 결과에 따른 대가로 평가할 수 있다.
9) 판매중개인은 개인사업자로 등록하여 판매중개업무를 하였고, 보수에서 근로소득세가 원천징수되지 않는 대신에 따로 사업소득세를 납부하였으며(갑 제8호증), 원고도 판매중개인에 대하여 고용보험 등 근로자성을 전제로 하는 사회보장보험에 가입하지 않았다.
10) 원고는 판매중개인에게 명함, 전화기, 팩스, 프린터, 전산망 등 업무 수행에 필요한 기초적인 도구만을 제공하고, 그 밖에 광고물 부착, 사은품 제공, 우편홍보물 발송 등 판촉에 관한 제반 비용은 모두 판매중개인이 부담하였다. 또한 판매중개인은 비서를 고용하여 자신의 업무를 보조하도록 할 수도 있다(갑 제2호증 제19쪽).
그렇다면 판매중개인은 단지 형식적으로 사업자등록을 한 것이 아니라, 실제로 인적·물적 비용을 자신의 계산으로 지출하고, 스스로 그 지출의 범위를 조절하여 사업을 영위하는 사람으로 볼 수 있다.
이에 대하여 피고는, 이 사건 계약 제6조 후단에서 “타인으로 하여금 자기를 대신하여 중개업무를 처리하게 하고자 할 때에는 원고의 사전 서면승낙을 받아야 한다”라고 정하고 있음을 들어, 참가인이 자신의 업무를 제3자에게 대행하도록 할 수 없는 근로자에 해당한다고 보았으나, 위 계약조항은 수임인의 복임권을 제한하는 민법 제682조제1항과 내용이 같으므로, 이는 근로자의 징표로 보기에 부족하다.
11) 판매중개인은 계약기간 동안에 겸직이 금지되지 않을 뿐 아니라, 심지어 고객에게 원고의 경쟁사가 판매하는 자동차를 소개하고 그 수수료를 지급받는 등으로 원고의 이익과 충돌하는 영리행위를 하는 것까지 허용되므로(갑 제2호증 제10쪽), 판매중개인이 원고를 위하여 전속적으로 근로를 제공하는 관계에 있다고 보기도 어렵다.
라. 소결론
참가인은 근로자에 해당하지 아니하므로, 근로기준법 제28조제1항에 따라 노동위원회에 구제신청을 할 수 있는 적격을 갖추지 못하였고, 이 사건 통보는 근로기준법 제27조의 적용을 받지 않는 위임계약의 해지에 불과하므로 서면에 의하지 않았더라도 적법하다.
그렇다면 위와 다른 결론을 내린 이 사건 재심판정은 위법하므로 취소되어야 한다.
4. 결 론
원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 장낙원(재판장) 신수빈 정우철