다국적기업의 지사장은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다 [서울고법 2021나2044662·2044679]

<판결요지>

원고는 한국 지사인 피고 회사의 일상적인 경영관리 및 행정업무를 위임받은 임원으로서 독자적 권한과 책임을 바탕으로 그 임무를 처리한 자로서 근로기준법상 근로자에 해당하지 않음. 피고의 원고에 대한 해고는 근로기준법상 해고가 아닌 위임계약의 해지로 적법함. 그 이유는 다음과 같음.

① 피고의 대표이사인 회장은 여러 국가에 있는 현지 법인들을 총괄하였기 때문에 지사의 일상적인 경영관리 및 행정업무는 원고와 같은 지사장에게 그 권한을 위임하였음.

② 원고는 직원들의 채용·해고 등 인사권한을 행사하였음. 원고는 정년 규정의 적용을 받지 않았고 계약기간의 정함도 없었음. 원고는 월간 매출액의 일정 비율에 해당하는 금액을 월 상여금으로 받았는데, 계산방식이나 액수에 비추어 상여금은 근로 자체의 대상적 성격이라기보다는 임원으로서의 경영성과나 업무성적에 따라 분배받는 이익 내지 보수의 성격이 강함.

③ 비록 원고는 매주 회장에게 이메일로 업무보고를 하였고, 일부 업무에 대해서는 회장의 직접적이고 구체적인 관여 및 의사결정이 있었으며, 원고가 근무를 시작한 후 몇 달이 지나 작성된 영문 고용계약서에서 한국의 근로기준법을 적용받는다는 기재가 되어 있는 사정은 인정됨. 그러나 그러한 사정만으로 원고가 업무수행 과정에 대한 상당한 지휘·감독을 받는 피고의 근로자로서 근무하였다고 보기 어려움.

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【서울고등법원 2022.9.21. 선고 2021나2044662·2044679 판결】

 

• 서울고등법원 제1민사부 판결

• 사 건 / 2021나2044662(본소) 해고무효확인 등 청구의 소, 2021나2044679(반소) 부당이득금

• 원고(반소피고), 피항소인 / A

• 피고(반소원고), 항소인 / B 주식회사

• 제1심판결 / 서울중앙지방법원 2021.10.29. 선고 2020가합524984(본소), 2020가합577391(반소) 판결

• 변론종결 / 2022.07.20.

• 판결선고 / 2022.09.21.

 

<주 문>

1. 제1심판결의 본소에 대한 부분 중 해고무효 확인 부분 및 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고(반소원고) 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고(반소피고)의 본소청구를 기각한다.

피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 20,338,660원 및 이에 대하여 2020.2.26.부터 2022.9.21.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 피고(반소원고)의 본소에 대한 나머지 항소와 반소에 대한 항소를 모두 기각한다.

3. 소송 총비용은 본소와 반소를 통틀어 그중 40%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.

 

<청구취지 및 항소취지>

1. 청구취지

가. 본소

피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)가 2020.2.24. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에 대하여 한 해고는 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 별지1 청구금액 표 ‘(5) 청구금액란’ 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 같은 표 ‘(6) 지연손해금 기산일’란 기재 각 해당일부터 제1심판결 선고일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2021.8.1.부터 원고의 복직 시까지 월 19,782,638원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 반소

주위적으로, 원고는 피고에게 1,202,348,092원 및 이에 대하여 2020.3.1.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로, 원고는 피고에게 599,218,426원 및 이에 대하여 2020.3.1.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 본소청구를 기각한다. 주위적으로, 원고는 피고에게 1,202,348,092원 및 이에 대하여 2020.3.1.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로, 원고는 피고에게 599,218,426원 및 이에 대하여 2020.3.1.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 

<이 유>

1.  기초사실

 

가. 피고는 2016.5.26. 대만에 본사를 둔 C의 한국 지사로 설립되어 영양보충제, 건강보조식품 등 헬스케어식품, 화장품 등을 판매하는 다단계 판매업 등을 영위하고 있다.

나. 원고는 2016.7.1. 피고에 입사하였고, 2016.7.21. 피고의 감사로 등기되었다.

다. 원고는 2016.10.31. 피고의 대표자 사내이사인 D과 다음과 같은 내용의 고용계약서(Employment Agreement, 이하 ‘이 사건 고용계약서’라 한다)를 작성하였고, 그 효력을 2016.7.1.로 소급하기로 하였다. <다음 생략>

라. D은 2020.2.20. 원고와 피고의 직원, 사업자 회원 등이 참석한 회의를 진행하다가 원고를 회의장에서 나가게 한 다음 원고를 회사에서 내보내겠다는 말을 공개적으로 하였고, 2020.2.24. 아무런 예고 없이 원고의 사무실 출입을 금지하는 조치(이하 ‘이 사건 출입금지 조치’라 한다)를 취하였다.

마. 피고는 2020.7.경 ‘원고가 D으로부터 원고 급여에 대한 세금과 공과금을 피고의 회사경비로 대신 지급하라는 지시나 승인을 받은 적이 없음에도, 원고는 피고의 회계직원 F 부장에게 원고 급여의 세금과 공과금을 피고의 회사경비로 지급하도록 지시하였고, G에게 위촉수당 명목으로 지급한 금원을 부당하게 수령하여 피고의 자금을 횡령하였다’고 주장하면서 원고를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(업무상횡령) 등으로 고소하였다. 서울동부지방검찰청은 2021.4.16. D의 소재불명을 이유로 위 고소 사건에 대하여 참고인중지 처분을 하였다.

바. 원고는 이 사건 출입금지 조치 이후 2020.10.경부터 H 주식회사에 취업하여 매월 950만 원의 급여를 지급받고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 14, 15, 16, 32 내지 37, 46호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

 

2.  본소청구에 관한 판단

 

가. 원고의 주장

원고는 C 본사와 피고의 대표자인 D의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 제공하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 온 근로기준법상의 근로자에 해당한다. 따라서 이 사건 출입금지 조치는 근로기준법상의 해고에 해당하는데, 피고와 D은 원고를 해고하면서 근로기준법 제27조에서 정한 해고사유와 해고시기에 대한 서면통지 절차를 거치지 아니하였고, 정당한 이유 없이 원고를 해고하였으므로 이 사건 해고는 효력이 없다.

또한 피고는 원고가 2020.2.24.까지 근로를 제공하였음에도, 2020.2.분의 임금 역시 지급하지 아니하였는바, 피고는 원고에게 2020.2.분의 미지급 임금 및 해고기간 중의 미지급 임금을 구한다.

 

나. 해고무효확인 청구에 관한 판단

1) 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부

가) 관련 법리

회사의 임원이라 하더라도, 그 업무의 성격상 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것으로 보기에 부족하고 실제로는 업무집행권을 가지는 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하면서 그 노무에 대한 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면, 그 임원은 근로기준법에서 정한 근로자에 해당할 수 있다. 그러나 회사의 임원이 담당하고 있는 업무 전체의 성격이나 그 업무수행의 실질이 위와 같은 정도로 사용자의 지휘·감독을 받으면서 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니하는 것이라면, 그 임원은 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 수 있으므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다. 특히 대규모 회사의 임원이 전문적인 분야에 속한 업무의 경영을 위하여 특별히 임용되어 해당 업무를 총괄하여 책임을 지고 독립적으로 운영하면서 등기 이사와 마찬가지로 회사 경영을 위한 의사결정에 참여하여 왔고 일반직원과 차별화된 처우를 받은 경우에는, 이러한 구체적인 임용 경위, 담당 업무 및 처우에 관한 특수한 사정을 충분히 참작하여 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는지 여부를 가려야 한다(대법원 2017.11.9. 선고 2012다10959 판결 등 참조).

나) 인정사실

갑 제9, 14, 17, 18, 19, 21 내지 24, 27, 39, 40, 49호증, 을 제9, 39, 40, 41, 43, 44, 48 내지 63, 65, 67, 68, 71, 74, 82, 85, 93, 94, 98호증의 각 기재, 증인 F의 증언에 변론 전체의 취지를 더하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 피고의 지배 구조 및 보고체계

① C은 대만에 본사를 두고 홍콩, 싱가포르, 태국, 말레이시아, 일본 등 아시아 지역에 현지 법인을 두고 있는데, 앞서 본 바와 같이 피고는 2016.5.26. C의 한국지사로 설립되었고, 설립 당시부터 현재까지 D이 피고의 법인등기부상 사내이사로 등기되어 있으며, D이 등기된 유일한 이사이다. D은 피고의 설립 당시 자본금(802,100,000원)을 모두 조달하였고, 피고의 발행주식 100%(160,420주)를 소유하고 있다.

② 원고는 피고의 대표자인 D의 바로 밑에 위치한 직위자이긴 하였으나, 재무, 영업, 영업 지원, C/S, IT 부서 등으로 구성된 피고의 모든 부서를 휘하에 두고 있었으며, 대내·외적으로 ‘General Manager’, ‘한국지사장’, ‘총경리’ 등의 직함으로 불리었다.

③ D은 대만에서 거주하였던 관계로 주로 원고로부터 피고의 업무를 보고받았다. 원고는 매주 월요일 각 부서장들로부터 지난주의 업무실시현황 및 그 주의 업무예정 사항을 보고받은 후 이를 요약·정리하여 D에게 이메일을 발송하였고, 그 이메일에는 신규회원 및 매출 현황, 회원 동향, 주간 현금흐름, 일일 재무상태 등이 포함되어 있었다. 그러나 위와 같은 주간 보고에는 피고 업무현황에 대한 객관적인 정보만이 포함되어 있을 뿐이었고, 경영과 관련된 사항에 관하여 D의 승인 등을 구하는 내용은 포함되지 아니하였다.

④ 원고는 대만으로 출국하여 D에게 대면 보고를 하기도 하였는데, 이 경우 원고는 CEO 리포트를 작성하여 판매 촉진 방안, 절세 방안, 사옥 구매와 같은 사안에 대하여 D의 승인을 구하였다.

⑤ 피고의 영업이익은 실질적으로 D에게 귀속되었으므로, 원고는 D에게 이메일을 통해 주간보고를 하며 주간 현금흐름, 일일 재무상태를 근거로 그 주에 필요한 자금을 요청하여 지급받았다. 다만, 이 경우에도 원고는 지출 분류별 총액만을 기재하여 자금을 요청하였고, 지출 분류별로 어떠한 세부적인 지출이 있었는지 여부는 알리지 않은 것으로 보인다.

(2) 원고의 경영상 의사결정

① D은 피고의 제품 출시와 관련하여 ‘라벨 디자인에서 Omega-3 글씨를 삭제해야 합니다.’, ‘기존 제품에 식품 이력 추적 시스템을 등록하여야 하므로 라벨 수정이 필요합니다.’ 등의 구체적인 주문을 하였으며, 가격결정과 관련하여 제품의 가격을 대만의 시세와 동일하게 맞출 것을 지시하였다. 그러나 피고 제품의 생산 및 납품과 관련해서는 원고가 최종결재권자로서 자금 집행을 승인하였다.

② 피고는 사업 활성화를 위하여 피고 사업자 회원들에게 실적에 따라 자동차를 지급(리스)하거나, 현금을 지급하는 등의 프로모션을 진행하였다. 원고는 위와 같은 프로모션을 최종결재권자로서 승인하였는데, 위 프로모션에 대한 원고의 승인 과정에서 D이나 C 본사의 지시를 받았다는 사정은 찾기 어렵다. 오히려 D은 “프로모션을 자주 하면 스폰서의 실적이 없어진다. 어버이날이나 특별한 날에 한 번씩 하는 것이다. 다른 나라와 똑같이 진행하고 글로벌시장으로 발전하기 위해 한국에만 차별을 둘 수 없다. 프로모션에 의존하지 마라.”라는 등의 발언을 통해 한국에서 진행하는 빈번한 프로모션에 대해 부정적인 인식을 드러내기도 하였다. 또한 원고는 상위직급 사업자 회원들에게 활동지원금을 지급하는 프로모션을 직접 기획하기도 하였는데, 원고가 작성한 기획서에는 “단, 본사(C)의 Main Server에 연결될 때는 즉시 중단해야 함”이라고 기재되어 있는바, 위와 같은 프로모션은 D이나 C 본사의 승인 없이 원고의 판단 하에 한국에서만 진행된 것으로 보인다.

③ 피고는 다단계 판매업을 영위하는 회사인바, 하위 사업자 회원에 대한 관리는 피고의 핵심적인 사업 영역에 속한다. 원고는 상위직급 사업자 회원의 명의변경과 관련하여 D의 승인을 구한 적이 있으나, 그 외 일반적인 하위 회원의 추천인(상위판매원) 변경, 레그[다단계 판매조직에서 판매원을 그 이하 판매원과 함께 붙여서 그대로 다른 판매원 밑 혹은 직대로 변경하는 것을 의미한다.] 변경과 관련해서는 최종 승인권을 행사하였다. 또한 원고는 C 본사가 사업자 회원의 레그를 원고의 동의 없이 변경하자, 이에 대하여 D에게 항의하기도 하였다.

④ 원고는 사업자 회원들의 회원관리규정 위반 정도를 심사하여 해지·영업정지·엄중경고 등의 제재수위를 결정·공고한 것으로 보이는데, 위와 같은 제재 조치에 관하여 D의 별도 승인을 받았다는 자료는 없다.

⑤ 그밖에도 원고는 회원에 대한 교육·행사, 홍보비 집행, 사옥 인테리어, 기타 일상적인 지출 등에 관하여 이를 최종적으로 결재하였다. 피고의 각종 기안문에는 결재선이 “Requested by – Reviewed by - Approved by”로 되어있는데, 최종결재란(Approved by)에는 항상 원고의 서명이 있었으며, 중간 직급자가 원고를 대신하여 전결하는 경우는 없었다.

(3) 원고의 인사 관련 권한의 행사

① 피고는 신규직원을 채용하며 부서장의 1차 면접을 거쳐 원고의 2차 면접을 진행하였는데, 원고는 면접 직후 신규직원의 출근일자, 직급·직책 및 급여를 스스로 결정하였다.

② 원고는 부서장급 직원에 대해서는 스스로 인사 평정점수를 부여하였고, 부서장급 미만 직원에 대해서는 부서장이 부여한 인사 평정점수를 승인하였다. 또한 원고는 직원에 대한 승진 심사시 부서장을 소집하여 의견을 듣고 그 자리에서 승진 여부 및 처우를 결정하였으며, 승진심사에서 결정된 승진자 명단을 원고의 명의로 공고하였다.

③ 원고는 2016.12.경 피고가 제공한 도시락의 품질에 대해서 불평을 하였다는 이유로 피고 직원 I을 해고할 것을 지시하였으며, 2017.1.경 피고 직원 F, J이 원고가 잡지광고에 나온 사진이 이상하다는 취지의 말을 하였다는 이유로 그들을 해고할 것을 지시하였다. 나아가 원고는 피고 직원이 사직원을 제출할 경우 이를 최종적으로 승인하였다.

④ 원고는 직원들의 연차·장기휴가·대체휴가 등 근태와 관련된 결재권을 행사하였다. 피고 직원들은 오전 10시부터 오후 7시까지 근무하는 것이 원칙이었으나, 원고는 명절이나 원고의 근무시간에 맞추어 직원들의 근무시간을 단축·변경할 것을 지시하기도 하였다.

⑤ 원고는 직원들이 복지 확충을 건의할 경우 그 자리에서 복지혜택의 도입을 결정하기도 하였으며, 그에 따라 생일 혹은 근속 관련 상품권의 지급, 직원 건강검진 등의 복지혜택이 도입되었다.

⑥ 원고는 피고 노사협의회에 사용자측 대표로 참석하였다.

(4) 원고의 다른 직원과 차별화된 처우

① 피고 직원의 급여는 기본급과 기본급의 400%에 해당하는 상여금 등으로 구성되어 있었으며, 원고와 같이 전체 매출액에서 일정 비율에 해당하는 돈을 상여금으로 지급받는 직원은 존재하지 않았다. 2017년 기준으로 피고 소속 직원은 37명이었는데, 피고의 전체 인건비 중 원고의 보수가 차지하는 비중은 약 30% ~ 50%였고, 원고에게 책정된 원천징수 이전의 보수는 2018년 1,177,146,463원, 2019년 1,097,836,893원에 이르렀다. 이처럼 원고가 고액의 보수를 받을 수 있었던 이유는 다른 직원과는 달리 매출액에서 일정 비율에 해당하는 돈을 상여금으로 지급받았기 때문이었던 것으로 보인다.

② 이 사건 고용계약서에는 원고의 직위, 피고가 원고에게 부여한 권한(피고 사업을 운영할 수 있는 모든 권한) 및 원고의 보수에 관하여만 정하고 있다. 반면에 원고를 제외한 다른 피고 직원은 피고와 근로계약서를 작성하며, 근로시간, 근로장소, 휴가, 급여 및 공제내역, 퇴직금, 해고사유 및 절차 등과 같은 세부적인 근로조건을 정하였다.

③ 앞서 본 바와 같이 피고 직원은 오전 10시부터 오후 7시까지 근무하는 것이 원칙이었으나, 원고는 위와 같은 근무시간에 구애되지 않고 오전 11시 ~ 오후 2시경에 출근하거나 오후 5시 ~ 6시경에 퇴근하기도 하였다. 또한 피고 직원은 연차 사용시 신청서를 작성하여 원고에게 제출해야 했으나, 원고는 F 부장에게 구두로만 연차 사용을 통보하였을 뿐, D에게 별도의 승인을 받지 않았다.

다) 판단

앞서 본 사실 및 거시한 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음 사정들을 위 관련 법리에 비추어 볼 때, 원고는 D의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 제공하였다기보다는, D으로부터 C의 한국 지사인 피고의 일상적인 경영관리 및 행정업무를 위임받은 임원으로서 독자적인 권한과 책임을 바탕으로 그 업무를 처리하였다고 봄이 타당하다. 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.

① C은 한국뿐만 아니라 홍콩, 싱가포르, 태국, 말레이시아, 일본 등에도 현지법인을 두고 있었고, D은 현지 법인에 원고와 같은 지사장(General Manager)을 두었다. D은 대만에 거주하며 위와 같은 다수의 현지 법인을 총괄해야 했기 때문에, 현지법인의 일상적인 경영관리 및 행정업무에 대해서까지 구체적인 지휘·감독권을 행사하기 보다는 지사장에게 권한을 위임하고 지사장을 통해 현지 법인을 운영할 필요성이 컸고, 실제로 한국 법인인 피고는 그와 같이 운영하였다.

② 특히 한국 기업과의 생산 및 납품계약, 프로모션, 회원관리 등은 현지 법인의 사정 및 법령과 제도의 특수성으로 인하여 D의 일률적인 지휘·감독이 어려운 부분이라고 할 수 있는바, 원고는 위 각 부분에서 한국 현지에 맞는 독자적인 경영상 의사결정을 내렸다. 특히 피고 사업의 핵심 영역이라 할 수 있는 회원관리 분야에 관하여는 일부 상위직급 회원을 제외한 일반적인 회원에 대한 다단계 조직 내 위치 변경 및 제재 조치가 원고의 승인만으로 이루어졌는데, 이처럼 원고는 D으로부터 회원관리에 관한 폭넓은 재량권을 부여받았던 것으로 보인다. 물론 D은 피고의 제품선정 및 가격결정에 관하여 구체적인 지시를 한 사실은 인정된다. 그러나 피고는 다국적 기업으로서 다른 현지 법인들과 브랜드 이미지 및 가격을 통일적으로 유지해야 할 필요성이 있었고, 그로 인하여 D은 일상적인 경영관리 및 행정업무와는 달리 제품선정 및 가격결정에 있어서만큼은 구체적인 사항에 대해서도 직접 관여한 것으로 보인다.

③ 원고는 D에게 매주 이메일을 통하여 피고 부서별 업무를 보고한 사실이 있기는 하나, 이를 수임업무에 관한 보고 수준을 넘어 원고의 업무수행 과정에 대한 D의 상당한 지휘·감독의 징표로서 평가하기는 어렵다. 또한 원고는 대만을 방문하여 D에게 판매 촉진 방안, 절세 방안, 사옥 구매와 같은 사안에 대한 승인을 구하기도 하였으나, 그 사안의 중요성과 빈도에 비추어 위와 같은 사정만으로 원고가 D으로부터 다른 사안에 대해서도 상시적인 지휘·감독을 받았다고 단정하기도 어렵다.

④ 원고는 피고 지사장으로서 직원에 대한 채용·평정·승진·해고·근태관리 등의 권한을 독자적으로 행사하였고, 위와 같은 인사권 행사에 관하여 D의 추가적인 승인이나 개입이 있었다는 사정은 찾기 어렵다. 특히 I, F, J은 원고의 해고 지시에 별다른 이의를 제기하지 않았는데, 이는 원고가 D의 승인 없이도 피고 직원을 해고할 수 있는 권한을 가지고 있었기 때문으로 보인다.

⑤ 이 사건 고용계약서에는 원고의 지위를 ‘총지배인(사장)’으로 규정하고 있고, 원고에게 ‘피고 사업을 운영할 수 있는 모든 권한을 부여하고, 한국에서의 피고 사업과 관련된 모든 업무를 맡긴다’는 취지로 정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 원고가 D으로부터 부여 받은 일상적인 경영관리 및 행정업무에 대한 권한은 이 사건 고용계약서에서 정한 원고의 직책 및 권한과도 부합한다.

⑥ 원고의 보수, 피고와의 계약 내용, 근로시간 등의 측면에서도 원고와 피고의 다른 직원들 사이에는 큰 차이점이 있다. 특히 보수의 경우 원고는 피고 월간 매출액의 1%에 해당하는 금액을 매월 상여금으로 지급받게 되는데, 상여금의 계산방식과 액수에 비추어 원고가 지급받은 상여금은 근로 자체의 대상적 성격이라기보다는 임원으로서 경영성과나 업무성적에 따라 분배받는 이익 내지 보수로서의 성격이 강하다고 할 것이다.

⑦ 원고는 1945년생으로 피고에서 근무를 시작할 2016.7.1. 당시 피고의 취업규칙에서 정한 만 60세의 정년을 훨씬 지난 이후였다. 피고의 취업규칙 제39조제2항에서는 정년퇴직 대상 직원에 대해 1년 이내의 기간을 정하여 촉탁직으로 고용할 수 있다고 되어 있으나, 원고의 경우 계약기간에 관한 별다른 약정은 없었다. 원고는 계약기간과 정년제도에 관하여도 일반 직원과 차별화된 대우를 받았다.

⑧ 원고는 이 사건 출입금지 조치 이후 서울지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였으나, 서울지방노동위원회는 2020.6.4. 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 구제신청을 각하하는 판정을 하였다.

2) 원고와 피고 사이의 위임계약의 해지

앞서 본 바와 같이 원고는 피고의 일상적인 경영관리 및 행정업무를 위임받은 임원에 해당하고 근로기준법의 적용을 받는 근로자가 아니므로, 비록 이 사건 고용계약서에서 근로기준법의 적용을 예정하였더라도 원고에게는 해고에 관한 근로기준법이 적용되지 않는다. 이 사건 고용계약서에서는 계약의 해지사유와 절차 등에 관하여 별다른 정함이 없으므로, 피고는 민법 제689조제1항에 따라 언제든지 원고와의 위임계약을 해지할 수 있다. 그런데 D은 2020.2.24. 원고에게 이 사건 출입금지 조치를 취한 사실, 원고는 2020.2.25. 피고 직원을 통해 자신의 집무실에서 짐을 가지고 나온 후 더 이상 출근하지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같거나 을 제27, 28호증의 각 기재에 의하여 인정된다. 위 인정사실에 의하면 원고와 피고 사이의 위임계약은 피고의 2020.2.24.자 이 사건 출입금지 조치로 인하여 해지되었다고 봄이 타당하다.

3) 소결론

따라서 원고와 피고 사이의 위임계약이 적법하게 해지된 이상, 이와 다른 전제에 있는 원고의 해고무효 확인 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

 

다. 미지급 임금 청구에 관한 판단

1) 앞서 본 바와 같이 원고는 피고의 근로자가 아닐뿐더러, 원고와 피고 사이의 위임계약은 2020.2.24.자 이 사건 출입금지 조치로 인하여 적법하게 해지되었는바, 원고의 2020.2.25. 이후의 미지급 임금 청구 부분은 이유 없다.

2) 한편, 원고의 2020.2.1.부터 2020.2.24.까지의 미지급 임금 청구에 관하여 보건대, 갑 제1호증, 을 제4, 5, 9, 10, 29호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 고용계약서에서는 ‘원고에게 매월 급여로 미화 10,000달러와 피고에서 창출된 월간 총매출의 1%를 매월 25일에 지급한다.‘고 규정하고 있는 사실, 2020.2.의 직전 월인 2020.1.피고의 월간 총매출은 1,257,588,150원인 사실, 피고는 반품액을 별도로 공제하지 않고 위 월간 총매출을 산정한 사실, 피고는 원고에게 2020.2.분 보수를 지급하지 않은 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 원고의 2020.2.분 보수로서 근무일수에 따라 일할한 금액은 20,338,660원[= {기본급 12,000,000원 + 상여금 12,575,881원(월간 총매출은 1,257,588,150원 ÷ 100)} × 24일/29일, 원미만 버림]이므로, 피고는 원고에게 미지급보수로서 20,338,660원을 지급할 의무가 있다.

3) 따라서 피고는 원고에게 2020.2.분 미지급 보수 20,338,660원 및 이에 대하여 이 사건 고용계약서에서 정한 보수의 지급기일 다음날인 2020.2.26.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2022.9.21.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

 

3.  반소청구에 관한 판단

 

가. 원고의 보수 초과 수령으로 인한 부당이득반환 또는 손해배상 청구

1) 당사자들의 주장

가) 피고

원고는 피고로부터 자신의 보수에서 소득세 등 세금과 국민연금 보험료, 건강보험료 등의 공과금(이하 ‘세금 등’이라 한다)이 공제된 나머지 금액을 수령하여야 하고 D이 원고의 보수에 대한 세금 등을 피고가 부담하는 것에 대하여 승인한 적이 없음에도 2017.8.경 피고의 경리부장 F에게 원고의 보수에 부과되는 세금 등을 피고가 부담하는 것으로 D의 승인을 받았다고 거짓말 하여, 이에 속은 F로 하여금 원고의 보수에 부과되는 세금 등을 피고가 부담하도록 하였고, 피고에는 학자금 지원제도가 없음에도 자신에게 학자금, 연차수당 등을 지급하게 하였다. 그리하여 원고는 2018.1.부터 2020.1.까지 25개월간 실제 수령할 수 있었던 보수 759,252,230원(= 2018.1.부터 2020.1.까지 25개월 동안의 보수 1,244,345,454원 – 보수에서 공제되어야 할 세금 등 485,093,223원)보다 564,255,356원을 초과한 1,323,507,586원을 피고로부터 지급받았다. 피고는 원고에게 원천징수 전에 1,244,345,454원을 지급하면 되는데, 실수령금액으로 1,323,507,586원을 지급하였고, 이로 인하여 소득세, 건강보험료 등이 추가되어 원천징수 전 기준으로 합계 2,411,730,476원을 지급하게 되었다. 이에 따라 피고는 원고의 위법행위가 없었더라면 지급하지 않아도 되는 1,167,385,022원(= 2,411,730,476원 – 1,244,345,454원) 상당의 손해를 입게 되었다. 따라서 피고는 주위적으로 원고에게 1,167,385,022원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

한편 원천징수 이후의 보수액을 기준으로 원고가 반환하여야 할 금원을 산정하면, 원고가 앞서 본 바와 같이 564,255,356원의 보수를 초과 수령하였으므로, 피고는 예비적으로 원고에게 위 564,244,356원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

나) 원고

원고의 보수에 대한 세금 등을 피고가 부담하게 된 것과 관련하여 D의 승인이 있었다.

2) 판단

살피건대, 원고는 D에게 이메일로 주간 현금흐름 및 일일 재무상태를 포함하여 매주 업무보고를 했던 사실, 원고는 2017.8.2.부터 2017.8.3.까지 대만을 방문하여 D에게 판매 촉진 방안, 절세 방안, 사옥 구매와 같은 사안을 보고하고 승인을 요청했던 사실, 그중 ‘절세 방안’에는 “지사장의 소득세는 34%임. 본인은 지사장의 소득세를 회사 경비로 처리해주실 것을 회장(D)에게 요청합니다.”라는 기재가 있었던 사실, 위와 같은 절세 방안은 원고의 지시에 의하여 F가 작성한 사실은 앞서 본 바와 같거나 갑 제9, 27, 49호증의 각 기재, 증인 F의 증언에 의하여 인정된다.

나아가 앞서 본 사실 및 거시한 증거, 갑 제41, 42, 43호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 원고의 재직기간 동안 피고의 현금 출납, 급여 지급 등에 관한 사항은 모두 총액 형태로 D에게 보고되었고, D은 원고의 요청에 따라 피고에게 필요한 자금을 지급하였는데, 이와 같은 피고의 자금 집행 처리 절차 및 방식 등에 비추어 원고가 D의 승인을 받지 않은 채 자신에게 지급될 보수에서 발생하는 세금 등을 피고의 회사경비로 처리하도록 지시하는 것은 사실상 힘들어 보이는 점, ② 실제로 원고가 대만을 방문한 2017.8.부터 원고의 세금 등이 피고의 회사경비로 처리되기 시작하였던 점, ③ 원고가 2017.8. 2 대만을 방문하여 D에게 결재를 올렸던 안건에는 원고의 보수에 대한 안건 외에 절세 방안으로서 직원들에게 상여금 300%를 지급하는 안건, 피고의 사옥 구매 관련 안건도 포함되어 있었는데, 원고가 대만에서 돌아온 후 직원들이 300% 상당의 상여금을 지급받았고, 피고의 사옥을 매수하는 매매계약 역시 체결된 것에 비추어, 원고가 대만을 방문하였을 당시 D이 원고의 보수 관련 안건에 대하여도 결재 승인을 하였을 개연성이 있는 것으로 보이는 점, ④ 원고의 보수에 대한 세금 등이 피고의 회사경비로 처리된 기간이 2017.8.부터 2020.1.까지 2년 6개월에 달하였는데 위와 같은 상당한 기간 동안 D이 문제를 제기한 흔적이 보이지 않는 점, ⑤ 피고가 원고를 업무상 횡령 혐의로 고소하였으나 위 고소사건은 D의 소재불명을 이유로 참고인중지 처분이 되었던 점 등을 종합하면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 D의 지시 또는 승인을 받지 않은 채 자신의 보수에 대한 세금 등을 피고의 회사경비로 처리하도록 지시함으로써 보수를 부당하게 초과 수령하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3) 소결론

따라서 피고의 위 부당이득 또는 손해배상에 관한 주위적 및 예비적 주장은 이유 없다.

 

나. G에 대한 허위 위촉수당 지급과 관련한 손해배상 청구

1) 당사자들의 주장

가) 피고

원고는 2016.10.31. G과 사이에, 피고가 G에게 제품교육 및 과대광고 방지, 사업자 조직관리 등의 비즈니스 업무 등을 위촉하여 위촉수당을 지급하되 G이 위촉으로 인해 발생한 위촉수당 전액을 피고에게 반환하고 피고가 반환받은 위촉수당 중 10%를 G에게 지급하기로 하는 내용의 허위의 위촉계약을 체결하였다. 이에 따라 피고가 2017.1.1.부터 같은 해 7.13.까지 G에게 위촉수당으로 34,963,070원을 지급하였는데, 원고는 위 34,963,070원을 임의로 횡령하여 피고에게 위 금액 상당의 손해를 입혔다. 따라서 원고는 피고에게 불법행위에 기한 손해배상으로 위 34,963,070원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나) 원고

당시 피고가 사업자 회원들의 방문판매사업자 등록을 촉진하기 위하여 지원자들에 영업보조금을 지급할 필요가 있었는데, 영업보조금을 피고 명의로 지급하는 것이 마땅치 아니하여 G의 개인계좌 명의를 빌려 피고와 G 사이에 형식적인 위촉계약을 체결하고, 그 위촉계약에 따라 G에게 지급된 위촉수당을 반환받아 사업자 회원, 피고 등에게 지급하였으므로, 원고가 이를 횡령한 것이 아니다.

2) 판단

살피건대, 갑 제12, 13호증, 을 제14, 15, 23, 34호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 원고가 2016.10.31.경 G과 사이에 형식적인 위촉계약을 체결하면서 G이 위촉으로 발생하는 수당 전액을 피고에게 반환하고 피고가 반환받은 위촉수당 중 10%를 G에게 지급하기로 약정한 점, ② 이후 원고는 2016.11.3. 피고의 내부 회원관리 시스템에서 G에게 최상위직급 회원계정을 부여하고, G 명의의 K은행 계좌를 등록하였으며, 이에 따라 G은 2016.11.15.부터 2017.7.13.까지 총 9회에 걸쳐 34,963,070원의 수당을 수령한 점, ③ G의 계좌로 지급된 위 34,963,070원 중 6,905,600원은 다시 피고의 계좌로 송금되었는데 다만 그중 5,520,000원은 G이 피고로부터 제품을 구입하고 지급한 물품대금인 점, ④ 34,963,070원 중 11,994,191원은 18회에 걸쳐 피고의 사업자 회원 등에게 송금된 것으로 보이는 점, ⑤ 34,963,070원 중 2017.7.14.까지 G 계좌에 남아있던 잔액 15,647,128원은 피고와 G 사이의 위촉계약이 종료된 후 L 주식회사 명의의 M은행 계좌로 이체되었는데, L 주식회사는 원고가 피고로 이직하기 전인 2015.12.경 대표로 있었던 회사인 점, ⑥ L의 위 M은행 계좌는 2015.12.21. 20,000원이 입금되어 개설되었고 원고가 관리하였던 것으로 보이는데, 위 계좌에 원고가 D을 처음 만난 즈음인 2016.4.22.부터 위와 같이 15,647,128원이 G으로부터 입금된 2017.7.14.까지 원고로부터 46,769,639원이, 피고로부터 45,747,128원이 각 입금된 점, ⑦ L의 위 계좌의 출금된 내역을 보면 원고 및 원고의 관계자에게 합계 23,108,929원이, 피고의 직원들에게 8,003,000원이, 사업자 회원들에게 53,553,400원이, 피고에게 7,860,000원이 각 송금되어 2018.3.5. 잔액이 0원이 되었는데, 원고의 입금액(46,769,639원)이 원고 측에 대한 출금액(23,108,929원)보다 오히려 23,660,710원 많은 점, ⑧ 원고로서는 피고 설립 직후 회원들에게 영업보조금을 지급하는 방식으로 하위판매원을 모집할 필요성이 컸는데, 이는 후원수당의 지급과 관련된 방문판매 등에 관한 법률 제20조, 제24조를 위반할 소지가 있었으므로, 이에 대한 벌칙규정 및 양벌규정을 피하기 위하여 제3자인 G을 통하는 방식으로 영업보조금을 마련하여 지급하였다는 원고의 주장에 설득력이 있고, 위와 같이 G 계좌를 이용한 행위는 영업을 활성화시킬 필요가 컸던 피고의 설립 초기에만 이루어졌던 점 등을 종합하여 보면, G이 피고로부터 제품을 구입하고 지급한 물품대금 5,520,000원을 고려하더라도, G에게 위촉수당으로서 지급된 34,963,070원은 대부분 피고에게 반환되거나 피고의 사업자 회원에 대한 영업보조금 등으로 지출되었다고 봄이 타당하고, 이와 달리 피고가 제출한 증거 및 피고가 주장하는 사정만으로는 원고가 G에게 지급된 위 34,963,070원을 횡령하였다고 단정하기 어렵다.

3) 소결론

따라서 피고의 위 횡령 또는 배임으로 인한 손해배상 주장도 이유 없다.

 

다. 소결론

따라서 피고의 주위적 및 예비적 반소청구는 모두 이유 없다.

 

4.  결론

 

그렇다면, 원고의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 본소 청구 및 피고의 반소청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 제1심판결 중 본소에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 본소에 대한 항소를 일부 받아들여 제1심판결의 본소에 대한 부분 중 해고무효 확인 부분 및 위 인정범위를 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 본소청구를 기각하며, 제1심판결 중 반소에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 반소에 대한 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

판사 전지원(재판장) 이재찬 김영진