<판결요지>
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수 하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
【서울중앙지방법원 2020.12.10. 선고 2018가합568554 판결】
• 서울중앙지방법원 제48민사부 판결
• 사 건 / 2018가합568554 퇴직금 등 청구
• 원 고 / 별지 1. ‘원고 목록’ 기재와 같다.
• 피 고 / 1. A 주식회사, 2. B 주식회사, 3. C 주식회사
• 변론종결 / 2020.10.27.
• 판결선고 / 2020.12.10.
<주 문>
1. 피고들은 연대하여 원고 D, E, F, G, H을 제외한 나머지 원고들에게 별지 2. ‘인용 내역’ 표의 ‘인용금액’란 기재 각 해당 돈 및 각 이에 대하여 같은 표의 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당 일자부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 피고 B 주식회사는 원고 D, E, F, G, H에게 별지 2. ‘인용 내역’ 표의 ‘인용금액’란 기재 각 해당 돈 및 각 이에 대하여 같은 표의 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당 일자부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고 D, E, F, G, H의 피고 A 주식회사, C 주식회사에 대한 청구 및 피고 B 주식회사에 대한 나머지 청구와 원고 D, E, F, G, H을 제외한 나머지 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.
4. 소송비용 중 원고 D, E, F, G, H를 제외한 나머지 원고들과 피고들 사이에 생긴 부분은 피고들이 부담하고, 원고 D, E, F, G, H과 피고 A 주식회사, C 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고 D, E, F, G, H이 부담하고, 원고 D, E, F, G, H과 피고 B 주식회사 사이에 생긴 부분은 피고 B 주식회사가 부담한다.
5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.
<청구취지>
피고들은 연대하여 원고들에게 별지 2. ‘인용 내역’ 표의 ‘인용금액’란 기재 각 해당 돈 및 각 이에 대하여 같은 표의 ‘해촉처리일’란 기재 각 해당 일자의 다음 날부터 같은 표의 ‘해촉처리일로부터 14일이 되는 날’란 기재 각 해당 일자까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
<이 유>
1. 기초 사실
가. 전자밥솥, 정수기, 공기청정기 등 생활가전제품의 제조, 판매, 렌탈 임대업 등을 영위하던 A 주식회사(이하 ‘분할 전 A’라 한다)는 2017.10.31. 임시주주총회를 개최하고 렌탈사업 부문을 인적분할, 가전사업 부문을 물적분할하기로 결의하였다. 이에 따라 가전사업 부문에 관하여는 피고 A 주식회사가, 렌탈사업 부문에 관하여는 피고 B 주식회사가 2017.12.1. 각 설립되었고, 분할 후에도 존속하는 분할 전 A는 피고 C 주식회사로 회사명을 변경하였다(이하 ‘주식회사’ 부분은 모두 생략한다).
나. 원고들은 분할 전 A와 ‘위촉계약’을 체결하고 다음과 같은 기간 동안 정수기 등 가전제품의 설치, 배달, 수리 등 업무를 담당하는 ‘I닥터’로 근무하다 퇴직하거나 분할 전 A 또는 피고 B의 정규직 근로자인 J닥터로 채용되어 J닥터 또는 지점장 업무를 수행하다가 퇴직한 사람들이다. <표 생략>
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 이를 모두 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장 요지
가. 원고들
1) 원고들은 위촉계약이라는 형식에도 불구하고 실질상 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다. 따라서 원고들의 사용자인 분할 전 A는 퇴직한 원고들에게 퇴직금을 지급하여야 한다.
2) 분할 전 A는 분할 전에 발생한 채무를 존속회사와 분할 신설회사가 연대책임을 부담하기로 결의하였으므로, 피고들은 연대하여 원고들에게 청구취지 기재와 같은 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고들
1) 원고들은 위촉계약을 체결하고 가전제품의 설치, 수리 등 업무를 수행한 개인 사업자일 뿐, 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다. 피고들은 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다.
2) 특히 원고들이 수행한 업무는 피고 B가 운영하는 렌탈사업 부분에 관한 것이므로, 피고 B만을 상대로 퇴직금을 청구하여야 한다.
3. 판단
가. 원고들의 근로자성
1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수 하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
2) 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거, 갑 제4 내지 15, 18 내지 24, 30 내지 38, 40, 44, 46 내지 53, 55, 62 내지 75, 81 내지 83호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.
가) 분할 전 A와 원고들의 위촉계약 체결
(1) 분할 전 A는 ‘I닥터’라는 이름(이하 ‘I닥터’라는 용여를 계속 사용한다)으로 ‘렌탈제품 설치 및 서비스 업무’를 수행할 사람을 모집하였다. 관련 채용안내문의 ‘자격 요건’란에는 “학력 무관, 동종업계 경력자 우대, 고객 서비스 마인드 우수자 우대, 필드 서비스 기사 경력자, 운전 가능한 자”라고 기재되어 있는데, 업무의 특성상 자동차를 보유한 사람으로 한정되었다.
(2) 분할 전 A는 지원자를 대상으로 지점장의 면접 등을 거쳐 위촉계약을 체 결하였는데, 계약의 주요 내용은 다음과 같다(I닥터로 위촉된 사람을 ‘원고들’, 분할 전 A를 ‘회사’로 표시한다).
나) 분할 전 A의 조직 체계
(1) 분할 전 A는 전국의 권역을 나누고 지점을 두었다. 피고 B가 설립된 이후인 2019년도 기준으로는 서울경인권, 경상권, 충청전라권 3개 권역으로 구분되고, 서울 경인권에는 강서, 의정부, 의왕, 인천, 강동, 평택, 춘천, 강릉, 제주 9개, 경상권에는서 부산, 서대구, 서울산, 창원, 진주, 구미, 원주, 포항, 거제, 구미 10개, 충청전라권에는 대전, 광주, 전주, 천안, 목포, 순천 6개의 지점이 있었다.
(2) 분할 전 A의 각 지점에는 정규직 근로자인 지점장, J닥터, 행정 담당 직원과 위촉계약을 체결한 I닥터가 있었다. I닥터는 조별로 분류되었는데, 근무경력이 있는 I닥터 중 지점장의 추천 등을 거쳐 조장이 임명되었다.
다) I닥터들의 담당 구역, 업무 수행 과정, 업무 이관 등
(1) I닥터들은 소속 지점의 관할 구역 내에서 각자가 담당하는 구역이 지정되어 있다. 통상 이동 거리, 주차, 수리 건수 등에 따라 I닥터들이 선호하는 지역이 있어서 지점장의 승인 하에 주기적으로 담당 구역이 변경되기도 하였는데, 근태가 좋지 않거나 업무 능력이 떨어지는 경우 기피 지역을 배정받는 경우가 있었다.
(2) 콜센터, 홈쇼핑 등을 통해 고객의 제품 구입, 설치 또는 수리 요청이 접수되면, 분할 전 A로부터 콜센터 업무를 위탁받은 업체에서 요청사항과 요청일시를 분할 전 A의 전산시스템에 입력하고 해당 요청이 담당 지역의 I닥터에게 자동으로 배정된다. 고객의 요청이 분할 전 A의 홈페이지를 통해 접수되는 경우에는 콜센터를 거치지 않는다.
(3) I닥터들은 통상 오전에 대상 모델, 작업할 내용, 각종 계약 정보 등이 담긴 ‘고객별 지시 확인서’와 작업 내용, 주소, 모델명, 방문 요청 일시, 특이사항 등이 담긴 ‘작업지시 리스트’를 통해 그 전날까지 접수되어 배정된 내역을 확인하고 업무를 수행 하였다. 2016년 무렵에는 업무용 어플리케이션이 도입되어 모바일 기기 등을 통해 위와 같은 정보를 확인할 수 있도록 업무 배정 방식이 변경되었다.
(4) 오전에 확인한 배정 내역 외에 당일 접수되어 당일 처리해야 할 업무도 문자메시지 등을 통해 배정된다. I닥터들은 이와 같은 업무도 동시에 처리하였다.
(5) I닥터들은 고객에게 연락하여 구체적인 방문 일정을 조율한 다음 약속한 시간에 고객을 방문하여 업무를 수행한다. 닥터들은 고객으로부터 서비스대금을 현금으로 지급받을 경우 통상 다음 날 오전 소속 지점에 출근하여 이를 납부하고, 고객들이 신용카드로 결제할 경우 분할 전 A 명의로 결제한다.
(6) I닥터들은 하루의 업무를 처리한 후 그날 저녁 컴퓨터를 통해 업무 내역, 모델, 재약속 일시 등 처리 결과를 전산에 등록하였다. 모바일 기기 등을 통한 업무 방식이 가능하게 된 이후에는 이를 통해 전산 등록이 이루어졌고, 업무를 처리하는 즉시 그 결과를 입력할 수 있게 되었다.
(7) 분할 전 A의 지점장 등은 내부 전산망을 통해 I닥터들의 업무 처리 현황을 확인할 수 있다. 각 지점에서는 지점에 따라 일일 업무실적 보고, 일일 업무실적 현황, 업무현황, 처리율 공지, 설치 진척율 등과 같은 문서를 작성하고 I닥터들의 업무 진행 상황을 파악하였다.
(8) I닥터들은 자신에게 배정된 업무를 다른 I닥터에게 이관할 수 있었다. 업무 이관은 담당 구역의 I닥터에게 당일 과다한 업무가 배정되거나, 수리 능력 범위를 벗어나는 어려운 업무가 발생하거나, 사고가 발생하거나, 부품이 없거나, 몸이 아프다는 등 I닥터가 업무를 수행할 수 없는 개인 사정이 발생하는 등 특별한 사유가 있는 경우에 이루어졌고, 이관되는 비율은 총 배정건수의 약 10% 정도였다.
라) 근무시간 및 휴일 근무 등
(1) I닥터들은 통상 오전 7시 30분 무렵 소속 지점으로 출근하여 아침 조회, 조별 미팅 등을 한다. 그리고 지점의 물류 상·하차 업무를 수행하고, 당일 배정된 설치 및 수리 내역을 확인하여 관련 제품 등을 준비하고, 전날 수행한 제품 및 부품 등의 반환, 금전 수납 등의 업무 등도 처리한다. 강동지점의 예를 들면, “시간은 남을 위한 배려입니다. 07:20까지 출근, 07:20~08:00 지점 미팅, 08:00~08:20 조별 미팅, 서류 정리, 08:20~9:00 B급 정리, A급 입고, 물류 하차, 상차, 출고, 매주 월요일은 대청소 일입니다.”라고 기재된 게시물이 부착되어 있었다.
(2) I닥터들은 각 지점에서 위와 같이 업무를 본 후 오전 9시 무렵부터 담당 구역으로 서비스 출동을 나가고, 특별히 정해진 퇴근 시간은 없다.
(3) I닥터들은 주 6일 근무가 원칙이었다. 통상 일요일에는 근무하지 않았지만 긴급하게 처리할 상황이 발생하거나 일요일 외에 시간이 되지 않는 고객이 있을 경우에는 업무를 수행하였고, 분할 전 A가 2015년 무렵 AO마트와 제휴를 맺고 약 2달간 시범적으로 일요일 당직을 정해 근무하기도 하였다.
마) I닥터들에 대한 교육 및 평가, 수수료 등
(1) 분할 전 A는 전화 응대, 초인종 인사, 방문 인사, 제품 설치 시 설명 방법, 사후 설명, 사후 만족도 조사 및 서명 받기, 퇴실 인사 등 상세한 고객 응대 방법이 기재된 교육 자료를 만들고 이를 토대로 I닥터들을 교육하였다. 그리고 I닥터들에게 준비-안내-실행-설명-마무리 단계로 구성된 AP 설치 매뉴얼과 제품설치 불가 기준, 누수 처리 기준, 정수기 기포 발생 시 고객응대 방법 등 각종 자료를 만들어 배포하였다.
(2) 분할 전 A는 신제품이 출시되면 I닥터들을 상대로 지점의 조회 시간을 이용하여 오전 7시 반부터 ‘AQ’를 통해 교육 영상을 시청하고 시험을 보도록 하였다. 평가 후 합격 기준에 미치지 못하는 I닥터에게는 재교육 및 재시험을 실시하였다. 그 외에도 각 지점에서는 조회 시간에 관리자나 조장들을 통하여 다양한 교육이 이루어졌다.
(3) 분할 전 A는 I닥터들을 상대로 1년에 2회(상, 하반기) 기술력 평가를 실시하였고, 신제품 교육과 마찬가지로 합격 기준에 미치지 못하는 I닥터에게는 재교육 및 재시험을 실시하였다. 아울러 기술력 평가와 함께 I닥터들의 설치 진척율, 당일 처리율, AS 진척율, 해피콜 등을 평가하여 등급을 매기고 수수료에 차등을 두었다.
(4) I닥터들은 매월 업무실적에 대하여 다음 달 20일에 수수료를 지급받았다. 2013년까지는 처리한 업무에 비례한 수수료와 함께 기본급, 직급수당, 복지지원금, 정착수당으로 구성된 고정적인 수당을 지급받았는데, 분할 전 A는 2014년 무렵 부터 수수료 체계를 바꾸고 그와 같은 고정 수당을 지급하지 않았다.
(5) I닥터들은 위촉된 때로부터 12개월까지는 5급, 12개월부터 24개월까지는 4급, 24개월 이후에는 3급, 별도 평가를 거쳐 우수한 I닥터로 선발된 사람은 1, 2급으로 구분되어 급수에 따라 차등이 있는 별도의 수수료를 지급받았고, 2018년 무렵까지는 통신비 명목으로 매월 10만 원을 지급받았다.
바) 부품과 장비 등
(1) 분할 전 A는 I닥터들에게 유니폼, 신분증, 명찰을 교부하였다. 신분증의 앞면에는 I닥터의 이름, 사진, “AR”와 같은 형식의 일련번호가 있고, 뒷면에는 “본 증은 (주)A에서 신분을 보장합니다. 본 증을 습득하신 분은 주)A 혹은 가까운 우체통에 넣어 주시기 바랍니다.”라고 기재되어 있다. 다만 유니폼 비용은 I닥터에게 지급할 수수료에서 공제되었다.
(2) I닥터들은 생활가전제품이나 부품을 싣고 다닐 수 있는 차량, 업무 수행에 필요한 모바일 기기와 기초적인 공구를 본인 소유로 구비하였고, 유류비, 보험료 등 차량의 유지·관리비도 개인이 부담하였다. 다만 앞서 본 바와 같이 2018년 무렵까지는 매월 통신비 10만 원을 지급받았다.
사) 기타 사정
(1) 분할 전 A의 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등은 I닥터들에게는 적용되지 않았다. 분할 전 A는 I닥터들에게 지급하는 수수료에서 사업소득세를 원천징수하였고, I닥터들을 피보험자로 하여 고용보험 등 이른바 4대 보험에 가입하지 않았다.
(2) I닥터들은 개별적으로 사업자등록을 하지 않았고, 경조사 발생 시 조의금, 축의금, 학자금 등을 지급하는 상조회에 가입되어 있다.
3) 앞서 본 사실, 앞서 든 증거, 갑 제39, 41 내지 43, 45, 61, 76 내지 80호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 이를 통해 알 수 있는 사정 등을 종합하여 보면, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.
가) 원고들에 대한 업무 지시, 상당한 지휘·감독
(1) 분할 전 A가 제조, 판매하는 전자밥솥, 정수기, 공기청정기 등은 정확한 설치 및 지속적인 관리가 필수적이고, 이러한 서비스가 뒷받침되지 않고서는 계속적인 사업을 영위하는 것이 사실상 불가능하다. 원고들이 수행하는 업무는 분할 전 A의 정수기 등 렌탈 사업의 핵심적인 부분이라고 할 수 있고, 고객과 직접 대면하여 서비스를 제공하는 것이어서 그들의 기술력과 서비스 역량은 분할 전 A의 브랜드 이미지와 사업의 성패에 직결된다. 따라서 분할 전 A는 고객들에게 동일하고 균질적인 서비스를 지속적·안정적으로 제공하기 위해 원고들의 업무 수행에 깊이 관여하고 지휘·감독을 할 유인이 있다.
(2) 실제로 분할 전 A는 앞서 본 바와 같이 원고들을 상대로 제품의 설치·수리에 관하여 각종 매뉴얼을 배포하였고, 고객들에게 불친절하거나 불쾌감을 주지 않도록 상세한 고객응대 매뉴얼을 작성하여 여러 차례 교육을 실시하고 원고들을 평가하였다. 그리고 단순히 평가하는데 그치지 않고 평가 결과에 따라 등급을 나누어 원고들 에게 지급할 수수료에 반영하였다.
(3) 원고들이 분할 전 A와 체결한 위촉계약 제3조는 원고들이 담당할 업무를 ① 회사가 요청하는 제품에 대한 배달 설치 및 그에 따르는 부수 업무, ② 기 설치된 제품에 대한 1차 A/S 및 관련 긴급 업무, ③ 제품 A/S 업무 수행에 필요한 부품 및 자재 등의 신청, 수령 및 관리 책임 업무, ④ 고객 불만 및 제품 고장 발생 시 접수, 현장 조치, 유관 부서 인계 업무라고 하여 추상적으로 광범위하게 규정한다. 분할 전 A 각 지점의 인적 구성은 1명의 지점장, 소수의 J닥터와 행정 직원 외에는 전부 I닥터들 로 구성되어 있고, 이에 따라 I닥터들이 수행하는 업무는 고객을 방문하여 수행하는 제품 설치, 수리 외에도 자재 관리, 물품의 입고 및 재고 확인, 상·하차, 전산 및 계약서 관리, 각종 청소 및 정리 정돈 등으로 사실상 지점의 업무 전부이다. 강동, 의정부, 평택 등 일부 지점에 관한 자료이기는 하지만, 소속 I닥터들의 업무 분장에 관한 서류도 여럿 제출되었고, 다른 지점의 상황이 이와 특별히 달랐을 것으로 보이지 않는다. 지점장은 지점의 관리자로서 아침 조회 시간 또는 카카오톡 단체방 등을 이용하여 J닥터나 조장을 통해 원고들에게 지점의 각종 업무에 관한 지시를 하였다.
(4) 원고들의 주된 업무인 제품 배달, 설치, 수리 등 업무와 관련하여서도 고객의 요청 사항은 분할 전 A에 접수되고, 분할 전 A는 이를 토대로 원고들에게 업무를 배정하였으며, 원고들이 독자적으로 판단하고 결정할 수 있는 부분은 많지 않았다. 업무의 구체적인 내용, 방법, 상대방, 시기 등을 분할 전 A가 결정하였고, I닥터들의 업무는 분할 전 A 지시에 따라 이루어졌다고 볼 수 있다.
나) 근로 제공 관계의 계속성 및 전속성
(1) 분할 전 A의 소속 지점에서는 일률적으로 오전에 아침 조회와 미팅, 교육 등이 진행되었던 것으로 보인다. 아울러 원고들이 설치, 수리 등 업무를 수행할 때 필요한 제품, 부품 등은 모두 소속 지점에 보관되어 있고, 원고들은 전날 고객으로부터 수령한 대금을 수납할 필요도 있다. 피고 B는 출근 시간을 정한 사실이 없다고 주장하지만, 원고들은 사실상 오전에 소속 지점으로 출근할 의무가 있었다고 보아야 한다.
(2) 원고들은 통상 평일 오후 8시, 토요일 오후 5시까지 업무가 배정된다고 주장하는데, 피고 묘는 콜센터를 오전 8시 30분부터 오후 6시 30분까지만 운영하고, 토요일 및 공휴일에는 운영하지 않는다고 주장한다. 달리 원고들의 주장을 뒷받침할 만한 증명은 없고, 특별한 경우를 제외하면 원고들이 반드시 지점에 들렀다가 퇴근해야 한다거나 분할 전 A가 퇴근 시간을 지정하였다 볼 만한 자료도 없다. 그러나 원고들의 설치, 수리 내역을 살펴보면, 대부분 주 6일 근무를 하면서 하루에 약 10건의 신규설치, 이전설치, 철거, 불량교환 업무와 다량의 A/S 업무를 수행하는 사실을 확인할 수 있다. 피고 B의 주장에 따르더라도 콜센터는 평일 오후 6시 30분까지 운영되므로, 원고들은 당일 처리되어야 하는 업무가 배정되면 이를 수행하여야 한다. 모바일 기기를 통한 전산 등록이 도입되기 전에는 업무를 종료한 다음 수행한 업무 내용을 전산에 등록하는 시간도 별도로 투입해야 한다. 원고들의 출근의무와 위와 같은 업무량에 비추어 보면, 원고들은 오전 9시부터 오후 6시까지 근무하는 통상의 근로자보다 많은 시간 동안 분할 전 A의 업무를 수행했던 것으로 보이므로, 사실상 다른 사업장에서 근로를 제공하기는 어려운 상황이었다고 보아야 한다.
(3) 실제로 원고들은 I닥터로 근무한 기간 동안 분할 전 A의 업무만을 수행하였고, 다른 업무를 겸직하고 있다고 볼 만한 사정은 드러나지 않는다. 원고들은 실질적으로 분할 전 A의 사업에 전속되어 계속적으로 근로를 제공하였고, 그에 대한 대가로 수령하는 수수료를 주된 수입으로 삼았다고 볼 수 있다.
다) 수수료의 성격 및 이윤 창출과 손실 초래의 위험 부담에 관하여
(1) 원고들은 2014년부터 고정급을 지급받지 않았다. 그러나 원고들이 지급받은 수수료는 수행한 업무의 내용, 난이도, 건수 및 업무 능력 평가에 따른 등급과 직접적, 비례적으로 대응하여 지급되었으므로, 원고들이 제공한 근로에 대해 지급되었다고 평가할 수 있다.
(2) 원고들은 분할 전 A가 마련한 수수료 규정에 따라 수수료를 지급받을 뿐이고, 제품의 배달, 설치 및 수리 등에 관한 노동력을 투입하고 관련 차량 비용 정도를 부담하는 것 외에 별도로 비용을 들이지 않았다. 아울러 분할 전 A가 담당 지역에 따라 배당하는 업무만을 수행하였을 뿐, 스스로 영업을 통해 업무영역을 확장한다고 볼 만한 사정은 희박하다. 따라서 원고들이 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있다고 보기 어렵다.
라) 기타 사정에 관하여
(1) 고객의 거주지나 사무실에 찾아가 업무를 수행하는 원고들의 업무 특성상 원고들의 신원보장은 고객들에게 중요한 사항이다. 실제로 분할 전 A는 원고들로 하여금 업무 수행 시 유니폼을 착용하고, 신원을 보장한다는 취지의 문구가 기재된 신분증을 소지하게 하였다. 고객들은 원고들을 분할 전 A가 신원을 보장한 분할 전 A의 근로자로 인식하였을 것이고, 별도의 위촉계약을 체결하고 업무를 수행하는 개인사업자로 인식하지는 않았을 것이다.
(2) 원고들이 소득세를 납부하고 분할 전 A의 정규직 근로자들과 달리 취업규칙, 복무규정 등의 적용을 받지 않았으며, 자신의 차량을 이용하여 업무를 수행하고, 국민연금, 고용보험 등 각종 사회보장제도의 적용을 받지는 않았다. 그러나 이는 사용자인 분할 전 A가 경제적으로 우월한 지위에서 사전에 임의로 정할 수 있는 것일 뿐만 아니라 앞서 본 원고들의 근로자성에 관한 판단을 뒤집을 만한 요소로 보기 어렵다.
나. 피고들의 퇴직금 지급 의무 및 일부 연대책임
1) 따라서 원고들의 사용자인 분할 전 A 또는 피고 B는 퇴직한 근로자인 원고들에게 퇴직금을 지급하여야 한다.
2) 원고들이 최종적으로 업무를 수행한 일자와 해촉처리된 일자 사이에 차이가 있는 경우가 있는데, 해촉처리 일자를 기준으로 할 경우 최종 업무 수행일과 해촉처리일 사이에 지급받은 수수료가 0원이 되어 원고들의 생활임금을 사실대로 반영하기 어렵다. 따라서 평균임금은 원고들이 최종적으로 업무를 처리한 일자를 기준으로 계산함이 타당하다(대법원 2010.4.15. 선고 2009다99396 판결 등 참조). 한편 분할 전 A의 정규직 근로자인 J닥터로 채용되어 근로하다가 퇴직한 원고 V, X, E, F은 퇴직 전 3개월 간 지급받은 임금을 기초로 I닥터로 근무한 기간을 포함하여 전체 퇴직금을 계산한 다음 분할 전 A나 피고 B로부터 지급받은 퇴직금(원고 V 7,360,186원, 원고 X 8,245,264 원, 원고 E 15,499,469원, 원고 F 6,556,803원)을 공제하는 방식으로 계산한다. 원고들 의 최종 업무 수행일, 업무 기간, 위와 같은 방식으로 계산한 퇴직금 액수가 별지 ‘인용내역’ 표의 ‘최종업무수행일’, ‘업무 기간’, ‘인용금액’란의 각 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
3) 회사분할로 인하여 설립되는 회사는 분할 전의 회사채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제530조의9 제1항). 회사 분할의 경우 분할계약서에 따라 분할 신설회사 등이 채무를 승계하지 않도록 정할 수 있지만(상법 제530조의10), 갑 제2호증의 기재에 따르면, 피고들이 분할 전 A의 2017.10.31. 임시주주총회에서 존속회사와 분할 신설회사가 분할 전 채무에 관한 연대책임을 부담하기로 결의하였다고 공지한 사실을 인정할 수 있고, 이와 반대되는 내용의 분할계획서가 작성되었다는 사정을 찾아볼 수 없다. 따라서 피고들은 분할 전 A가 피고 B 설립 이전에 퇴직한 원고들(원고 D, E, F, G, H 제외)에게 부담하는 퇴직금 지급 채무를 연대하여 변제할 책임이 있다.
4) 한편 앞서 인정한 원고들의 해촉처리일 또는 퇴직일과 피고들의 분할·설립 경과에 비추어 보면, 원고 D, E, F, G, H은 분할 전 A에서 렌탈사업 부문이 분할된 피고 B로 고용이 승계되었을 것으로 보인다. 따라서 피고 B가 설립된 이후 퇴직한 원고 D, E, F, G, H은 사용자인 피고 B를 상대로 퇴직금을 구할 수 있을 뿐이고, 달리 피고 A, C를 상대로 연대책임을 구할 근거가 없다.
다. 소결론
1) 피고들은 연대하여 원고 D, E, F, G, H을 제외한 나머지 원고들에게 별지 ‘인용 내역’ 표의 ‘인용금액’란 기재 각 해당 퇴직금 및 각 이에 대하여 퇴직일로 볼 수 있는 해촉처리일에서 14일이 지난날의 다음 날인 같은 표의 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당 일자부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 B는 원고 D, E, F, G, H에게 별지 ‘인용 내역’ 표의 ‘인용금액’란 기재 각 해당 퇴직금 및 각 이에 대하여 같은 표의 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당 일자부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 원고들은 해촉처리일 다음 날부터 14일간 상법상 연 6%의 지연손해금을 구한다. 그러나 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하지 않을 경우 지연손해금을 부담한다고 규정한 근로기준법 제37조제1항의 취지에 비추어 보면 그 기간 동안 지체책임을 부담한다고 보기 어렵고 달리 지연손해금을 인정할 근거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
4. 결론
원고 D, E, F, G, H을 제외한 나머지 원고들의 피고들에 대한 청구와 원고 D, E, F, G, H의 피고 B에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 받아들이고, 원고 D, E, F, G, H의 피고 A, C에 대한 청구 및 피고 B에 대한 나머지 청구, 원고 D, E, F, G, H을 제외한 나머지 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구는 이유 없으므로 각 기각하기로 하되, 원고 D, E, F, G, H과 피고 A, C 사이에 발생한 부분을 제외한 나머지 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제98조 단서, 제101조를 적용하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 최형표(재판장) 박수진 배인영