<판결요지>
[1] 피고의 매출과 수익 규모는 영업 활동을 직접 담당하는 보험설계사들의 성과에 직접 좌우되므로, 이들을 관리·교육하는 원고들의 AM지점장 등으로서의 업무는 피고의 사업에서 중요한 부분이라고 할 수 있다. 따라서 피고로서는 원고들의 적정한 업무수행을 확보하기 위하여 원고들의 업무에 대하여 상당한 지휘·감독을 하고자 할 유인이 크다. 피고에 의하여 실적이 점검·관리되고 그에 따라 계약 유지 여부가 좌우되는 상황에서 원고들이 피고의 각종 지시나 교육을 거부하기 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고가 AM지점장 등의 근무장소 및 근무시간을 감독하고 근태관리를 한데다가, 이 사건 위촉계약서는 ‘3일 이상 무단결근을 계약 해지 사유 중 하나로 정하고, 피고가 AM지점장 등의 근무지를 지정하며, 피고의 사업장 형편에 따라 일방적으로 근무부서 및 근무지를 변경할 수 있다고 규정하고 있어, 원고들이 이와 상관없이 자신의 의사에 따라 독립적으로 업무를 수행하였다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 할 것이다.
[2] 피고는 수수료 지급규정에 인센티브 지급대상, 지급기준 및 지급방법을 구체적이고 세부적으로 정하여 두었고, 분기 월평균 AM지점 등의 정산 성적에 따라 원고들에게 인센티브를 차등 지급하여 왔다. 인센티브 지급의 기준이 되는 보험 판매 실적은 피고의 주업이고 보험 판매를 뒷받침하는 원고들의 AM지점 등에 대한 관리·교육 업무는 피고에 대하여 제공하는 근로의 일부이므로, 인센티브는 근로의 대가로 지급되는 것이고 우발적, 일시적 급여라고 할 수 없다. 또한 원고들이 피고가 정한 지급기준 등의 요건에 맞는 실적을 달성하면 피고로서는 그 실적에 따른 인센티브의 지급을 거절할 수 없어 이를 은혜적인 급부라고 할 수도 없으므로, 이 사건 인센티브는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당한다.
【서울고등법원 2018.12.4. 선고 2017나2028311 판결】
• 서울고등법원 제38민사부 판결
• 사 건 / 2017나2028311 퇴직금 등
• 원고, 항소인 /
• 피고, 피항소인 / K 주식회사
• 제1심판결 / 서울남부지방법원 2017.5.12. 선고 2016가합103041 판결
• 변론종결 / 2018.10.16.
• 판결선고 / 2018.12.04.
<주 문>
1. 당심에서 변경된 청구를 포함하여, 제1심판결을 아래와 같이 변경한다.
가. 피고는 원고들에게 별지1 목록 ‘퇴직금’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 같은 목록 ‘지급의무일’란 기재 각 일자부터 2018.12.4.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 피고가 부담한다.
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.
<청구취지 및 항소취지>
제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지1 목록 ‘퇴직금’란 각 기재 돈 및 위 각 돈에 대하여 같은 목록 ‘지급의무일’란 각 일자부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(당심에서 원고 C, D은 청구를 확장하였고, 나머지 원고들은 청구를 감축하였다).
<이 유>
1. 기초사실
가. 피고는 전국에 지점을 두고 보험업법 및 기타 법령에 따른 보험업 등을 영위하는 회사이고, 원고들은 아래 표 기재와 같이 2007년경부터 2012년경 사이에 피고와 AM(Agency Manager, 이하 ‘AM’이라 한다) 위촉계약을 각 체결하여 AM지점장 또는 AM사업소장(이하 AM지점장과 AM사업소장을 통틀어 ‘AM지점장 등’이라 하고, AM지점과 AM사업소를 통틀어 ‘AM지점 등’이라 한다)으로 근무하다가 2013년경부터 2015년경 사이에 해촉되었다. <표 생략>
나. 원고들이 피고와 체결한 AM 위촉계약(이하 ‘이 사건 위촉계약’이라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다. <표 생략>
다. 피고는 AM지점 등의 운영과 관련하여 AM사업소 제규정(안), 사업가형 점포(AM) 운영지침, 점포운영규정 등을 제정하였는데, 그중 AM사업소 제규정(안)의 주요 내용은 별지2 기재와 같고, 점포운영규정 중 AM지점 등에 관한 부분은 별지3 기재와 같다.
라. 원고들은 이 사건 위촉계약 체결 후 피고의 AM지점 등에 출근하여 담당 AM지점 등의 운영을 총괄하면서 보험설계사(FC) 등에 대한 위촉과 교육 및 관리 등의 업무를 수행하였다.
마. 피고는 원고들에게 ‘AM수수료 지급 기준’에 따라 점포성과수수료(환산성적 규모별 신입인원의 기준에 따라 차등 지급), 조직성과수수료(인원수 및 최종 산출금액 수금율에 따라 차등 지급), 업적성과수수료(소속 보험설계사 등의 매출과 최종 산출금액 수금율에 따라 차등 지급) 등을 지급하고, 신규 위촉 후 일정 기간은 업무 실적과 상관없이 일정액의 수수료 지급을 보장하였는데, AM지점장의 경우 신규 위촉 후 초기 6개월간 500만 원, 이후 6개월간 300만 원의 수수료 지급을, AM사업소장의 경우 신규 위촉 후 6개월간 300만 원의 수수료 지급을 각 보장하였다.
바. 원고들은 개별적으로 사업자등록을 한 후 피고로부터 지급받는 수수료 등 수입에 대하여 사업소득으로 신고하였고, 피고는 원고들을 피보험자로 하여 고용보험 등 4대 보험에 가입한 바 없으며, 원고들에게는 피고가 정한 인사관리규정이나 취업규칙 등이 적용되지 않았다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 4, 6 내지 40, 45, 48 내지 52, 56, 58, 59, 68 호증, 을 4, 11, 12, 18 내지 21호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고들
원고들은 피고의 AM지점장 등으로서 피고로부터 구체적인 업무지시와 근태관리를 받으면서 업무를 수행하여 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하므로, 피고는 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고
피고는 원고들에게 AM지점장 등의 업무를 위촉한 것에 불과하고, 원고들이 종속적인 관계에서 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받은 사실이 없으므로, 원고들을 피고에게 근로를 제공한 근로자라고 할 수 없다.
3. 판단
가. 관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
나. 원고들이 피고의 근로자에 해당하는지 여부
앞서 든 증거들과 제1심 증인 M, L, 당심 증인 N, O의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 할 것이다.
1) 업무의 내용을 사용자가 정하였는지 여부
이 사건 위촉계약은 피고가 원고들에게 보험의 모집과 고객관리 등을 위촉하는 위임계약의 형식을 취하고 있으나, 그 내용에는 원고들의 업무가 보험시장의 개척과 보험의 모집, 모집계약의 제반관리 및 고객관리, 사업계획 달성, 소속 보험설계사(FC) 등에 대한 위촉과 교육 및 관리, 신규 FC 등에 대한 리크루팅 및 육성 관리, 피고가 위탁한 기타 업무 등으로 구체적으로 정해져 있고, 피고가 제정한 ‘AM 사업소 제규정(안)’에서는 AM지점장 등의 업무로 영업목표(사업계획) 초과 달성, 영업가족 도입 및 육성·정착, AM지점장 등 후보자 발굴 및 양성 등을 제시하고 있다. 이처럼 원고들의 업무는 피고가 정한 바에 따라 이루어졌고, 특히 이 사건 위촉계약서 제7조제1항제7호에서 ‘특별한 사유 없이 회사의 요구에 불응하는 경우’를 해촉사유로 삼고 있는 등 원고들에게 업무에 대한 독립적인 결정권이나 재량권이 인정되었다고 보기 어렵다.
또한 AM지점장 등과 피고의 근로자인 일반지점장들을 구분하여 관리하는 내부지침이 없었고, 업무 내용 및 업무지시·보고 체계에도 아무런 차이가 없었던 것으로 보인다.
2) 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받았는지 여부
원고들이 피고의 근로자들에게 적용되는 취업규칙이나 복무(인사)규정의 적용을 받지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그러나 피고는 내부적으로 지역본부 → 지역단 → 지점 → 사업소의 구조를 두고, 피고가 제정한 ‘점포운영규정’에 의하여 실적 기준에 따라 AM사업소를 AM지점으로 승격시키거나 AM지점을 AM사업소로 강등시킬 수 있도록 하는 등 AM지점 등의 신설, 통합, 폐쇄 여부를 결정하였다.
또한 ‘AM사업소 제규정(안)’은 AM지점장 등의 업무 권한에 대하여 피고의 직원인 일반지점장의 업무 권한을 준용하였고, 이 사건 위촉계약서에는 수수료 지급기준, 근무지 등 취업규칙에 갈음할 만한 사항들이 다수 포함되어 있으며, 징계해고나 정리해고 사유에 해당하는 사유들이 계약해지 사유로 되어 있다. 실제로 피고는 2012년경 사업가형 점포 운영실태 특별감사를 실시하고 AM 관리위원회 심의를 거쳐 AM지점장 등에게 ‘감봉에 상당하는 수수료 차감’ 등의 조치를 하였다.
그렇다면 앞서 본 규정들은 AM지점장 등에 대한 취업규칙 내지 복무규정과 유사한 성격을 갖는 것으로 볼 수 있다.
3) 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하였는지 여부
피고의 매출과 수익 규모는 영업 활동을 직접 담당하는 보험설계사들의 성과에 직접 좌우되므로, 이들을 관리·교육하는 원고들의 AM지점장 등으로서의 업무는 피고의 사업에서 중요한 부분이라고 할 수 있다. 따라서 피고로서는 원고들의 적정한 업무수행을 확보하기 위하여 원고들의 업무에 대하여 상당한 지휘·감독을 하고자 할 유인이 크다.
실제로 피고는 AM지점 등 별로 목표를 설정하고 지역단장 등을 통해 직접적으로 목표 달성을 독려하였으며 AM지점장 등에게 Work Plan을 피고 커뮤니티에 게시하고 이에 따라 업무를 진행하도록 지시함과 아울러 그 실행 여부를 수시로 확인·감독하였고, 매일 AM지점 등별로 정보미팅을 열도록 하고 주기적으로 경영전략회의를 개최하는 등 업무 진행 상황에 대하여 구체적으로 지휘·감독하였다. 또한 피고는 분기별로 1회 정도 AM지점장 등을 대상으로 1박 2일의 업무능력향상교육을 실시하고, 교육 목표와 내용, 장소를 정하여 일방적으로 교육대상자를 지정·통보하였다. 피고는 본부장 등을 통해 직접 정보미팅을 참관하거나, 주기적으로 AM지점 등을 점검하고 AM지점장 등의 실적을 평가하기도 하였고, 매년 영업실적을 평가하여 포상을 하는 한편 실적이 부진한 AM지점장 등에 대하여 별도로 화상회의를 개최하여 관리하는 등 상당한 정도의 감독과 통제를 하였다.
뿐만 아니라 이 사건 위촉계약서는 제7조제2항제3호 및 제7호에서 ‘AM사업소 및 소속 FC 등에 대한 관리 및 효율이 회사의 요구수준에 미달하는 경우’, ‘회사사규 또는 제 규정(지침포함)상 해촉사유에 해당하거나 특별한 사유 없이 회사의 요구에 불응하는 경우’에 회사가 언제든지 계약을 해지할 수 있도록 규정하고 있는데, 이처럼 피고에 의하여 실적이 점검·관리되고 그에 따라 계약 유지 여부가 좌우되는 상황에서 원고들이 피고의 각종 지시나 교육을 거부하기 어려웠을 것으로 보인다.
4) 사용자가 근태관리를 하였는지 여부
AM지점장 등이 AM지점 등에서 피고의 사내 전산망에 접속하거나 접속을 종료하면 사내 메신저가 자동으로 실행 또는 종료되었고, 외부에서 접속한 사실이나 접속 후 경과한 시간 등도 표시되어 지역단장 등 상급자가 용이하게 AM지점장 등의 근태상황을 점검할 수 있었으며, AM지점 등에 따라 최종퇴실일지를 작성하여 퇴근 관리를 하기도 하였다. 피고는 지역단장 등을 통하여 AM지점장 등의 휴가 일정을 보고받고, 이를 조율하기도 하였다.
이와 같이 피고가 AM지점장 등의 근무장소 및 근무시간을 감독하고 근태관리를 한데다가, 이 사건 위촉계약서는 ‘3일 이상 무단결근을 계약 해지 사유 중 하나로 정하고, 피고가 AM지점장 등의 근무지를 지정하며, 피고의 사업장 형편에 따라 일방적으로 근무부서 및 근무지를 변경할 수 있다고 규정하고 있어, 원고들이 이와 상관없이 자신의 의사에 따라 독립적으로 업무를 수행하였다고 볼 수는 없다.
5) 노무제공자가 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였는지 여부
피고는 AM지점 등에 업무 수행에 필요한 책상, 컴퓨터 등의 비품과 사무집기를 제공하였고, AM지점장 등에게 매월 운영비를 지급하였다.
또한, 피고는 그 명의로 사무실을 구하여 원고들에게 무상으로 제공하는 한편 사무실에 설치된 각 PC의 IP 주소를 확보하여 주기적으로 보안점검을 하는 등 피고의 비품으로 관리하였다.
6) 원고들이 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 부담하였는지 여부
AM지점장 등의 주된 업무는 담당 AM지점 등의 운영 및 관리, 보험설계사 등에 대한 위촉과 교육 및 관리 등으로서, 원고들이 직접 이윤을 창출하거나 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다고 볼 수 없다.
한편, 이 사건 위촉계약서 제5조제2항은 보험계약의 해지(무효), 청약철회 등으로 피고가 납입된 보험료를 계약자에게 반환하는 경우 AM지점장 등이 그 보험료에 대해 수령한 수수료를 피고에게 상환해야 한다는 내용으로 보험계약 해지(무효), 청약 철회 등의 효력에 의한 통상적인 규정이고, AM지점장 등이 2,000만 원의 이행보증보험에 가입한 것도 보험계약의 해지(무효), 청약 철회 등으로 피고가 보험계약자에게 보험료의 전부 또는 일부를 반환하는 경우에 피고가 원고들에 대하여 가지는 수수료 상환청구권을 담보하기 위한 것으로서 일반적으로 회사가 근로자에게 요구하는 신원보증보험의 성격과 다르지 않은 것으로 보이므로, 이들이 AM지점장 등의 근로자성을 약화시키는 요소라고 볼 수 없다.
7) 보수가 근로 자체의 대상적 성격인지 여부 등
AM지점장 등이 피고로부터 매월 받은 수수료는 AM지점 등의 실적에 따라 정하여지는 것이기는 하나, 이러한 성과급 형태의 금원 역시 AM지점장 등의 업무에 포함되는 담당 지점의 운영 및 관리라는 근로에 대한 대가로 지급된 것으로서 노동의 양과 질을 평가하는 것이라 할 수 있어 근로의 대가인 임금의 성격을 가진다고 볼 수 있다.
나아가 위 수수료는 이 사건 위촉계약서에 규정된 바와 같이 피고가 정한 ‘AM수수료 지급기준’에 따라 지급되는 것이고, 원고들과 피고가 이 사건 위촉계약에 따른 대가를 상호 협상하여 정하였다고 볼 만한 자료가 없다.
8) 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도
원고들은 AM지점장 등으로서 1년 단위로 계약을 갱신하여 위에서 본 바와 같이 2.5년 내지 6.5년 동안 계속근무하여 근로 제공의 계속성을 인정할 수 있다. 또한 이 사건 위촉계약서 제6조제4항은 ‘제3자와 동업관계나 타 회사에게 이익이 되는지 여부를 불구하고 제3자 또는 타 회사를 위한 사업상의 보조행위 및 일체의 모집행위나 집금행위에 대하여 연고를 맺어서는 아니 된다’고 규정하여 제3자에 의한 업무 대행이나 보초를 금지하고 있고, 보험법 제85조제2항은 ‘보험설계사는 자기가 소속된 보험회사 등 이외의 자를 위하여 모집을 하지 못한다’고, 같은 법 제209조제5항제2호는 이를 위반한 자에게 1천만원 이하의 과태료를 부과하도록 규정하고 있어 AM지점장 등이 겸직을 하는 것이 사실상 곤란하였을 것이고, 위 N, O의 증언에 의하면 설령 원고들이 보험모집 이외의 다른 영업은 할 수 있었다고 하더라도 사실상 그럴만한 시간적 여유가 없었던 것으로 보이며, 달리 원고들이 자유롭게 겸업을 하였다고 볼 만한 증거가 없다.
9) 원고들이 관련 법령에서 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부 등
원고들은 피고와 업무계약을 체결하면서 근로계약서가 아닌 ‘위촉(위탁)’계약서를 작성하였고, 사업자등록을 한 후 수수료 등 수입에 대하여 사업소득세를 납부하였으며, 피고로부터 각종 사회보험의 혜택을 누리지 못하였고, 피고의 일반 직원을 대상으로 규정한 취업규칙 등의 적용을 받지 아니하였다. 그러나 이와 같은 계약서의 명칭이나 형식, 사회보험 가입 여부, 근로소득세 원천징수 여부, 취업규칙의 적용 여부 등은 사용자인 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 수 있는 사항들로서 위에서 본 원고들의 실질적인 노무 제공 실태에 부합하지 아니하므로 AM지점장 등의 근로자성을 뒤집는 사정이라고 보기에 부족하다.
다. 퇴직금 청구에 대하여
1) 퇴직금 청구권의 발생
앞서 살펴본 바와 같이, 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자로서 근무하다가 퇴직하였으므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 의한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
2) 퇴직금의 범위
가) 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되고, 사용자에게 근로의 대상성이 있는 금품에 대하여 그 지급의무가 있다는 것은 그 지급 여부를 사용자가 임의적으로 결정할 수 없다는 것을 의미하는 것이고, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 그 금품의 지급이 사용자의 방침이나 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다(대법원 2002.5.31. 선고 2000다18127 판결 등 참조).
나) 피고는 수수료 지급규정에 인센티브 지급대상, 지급기준 및 지급방법을 구체적이고 세부적으로 정하여 두었고, 분기 월평균 AM지점 등의 정산 성적에 따라 원고들에게 인센티브를 차등 지급하여 왔다. 인센티브 지급의 기준이 되는 보험 판매 실적은 피고의 주업이고 보험 판매를 뒷받침하는 원고들의 AM지점 등에 대한 관리·교육 업무는 피고에 대하여 제공하는 근로의 일부이므로, 인센티브는 근로의 대가로 지급되는 것이고 우발적, 일시적 급여라고 할 수 없다. 또한 원고들이 피고가 정한 지급기준 등의 요건에 맞는 실적을 달성하면 피고로서는 그 실적에 따른 인센티브의 지급을 거절할 수 없어 이를 은혜적인 급부라고 할 수도 없으므로, 이 사건 인센티브는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당한다.
다) 한편, 원고들의 근무기간이 위 제1의 가항의 표 중 각 위촉일부터 각 해촉일까지임은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 인센티브가 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당할 경우, 원고들의 퇴직금 액수가 별지1 목록 ‘퇴직금’란 기재 각 돈과 같음은 당사자 사이에 다툼이 없다.
3) 소결
따라서 피고는 원고들에게 별지1 목록 ‘퇴직금’란 기재 각 돈과 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 같은 목록 ‘지급의무일’란 기재 각 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018.12.4.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 각 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로, 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경한다.
판사 박영재(재판장) 박혜선 강경표