<판결요지>
원고가 D, C과의 사이에 체결한 위 각 근로계약서에 의하면, ‘근무일 주 2일, 근무시간 09:00부터 18:00까지’라고 기재되어 있다. 그러나 원고와 D, C 사이에 작성된 각 근로계약서상 근무일에 관한 위와 같은 기재는, 그 기재와 같이 1주일에 특정 2일을 근무한다는 의미가 아니라, 주로 자택근무로 이루어져 근로시간의 산정이 어려운 업무의 특성 등을 고려하여, 근로기준법 제58조제1항 본문에 의한 ‘소정근로시간’으로 1주일에 2일 상당인 총 16시간(= 1일 8시간 × 2일)을 약정한 것이다.
원고의 사업장에서 근로기준법 적용 사유에 해당하는 이 사건 해고일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 파악함에 있어, D, C은 단시간 근로자에 해당하기는 하지만 근무일이 주 5일인 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.
【서울고등법원 2017.05.25. 선고 2016누79085 판결】
• 서울고등법원 제7행정부 판결
• 사 건 / 2016누79085 부당해고구제재심판정취소
• 원고, 항소인 / 주식회사 A
• 피고, 피항소인 / 중앙노동위원회위원장
• 제1심판결 / 서울행정법원 2016.11.18. 선고 2016구합51092 판결
• 변론종결 / 2017.04.20.
• 판결선고 / 2017.05.25.
<주 문>
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
제1심판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2015.12.1. 원고와 B 사이의 중앙 2015부해874 주식회사 A 부당해고구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
<이 유>
1. 제1심판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래 제2항에서 고쳐 쓰는 부분 이외에는 1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(그 밖에 원고가 당심에서 주장하는 사유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심 및 당심에서 제출된 증거들에 의하면, 원고가 근로기준법상 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장으로, 근로자 B를 경영상 이유로 해고한 이 사건 해고는 근로기준법 제24조가 정한 각 요건을 갖추지 못하여 부당해고라는 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다).
2. 고쳐 쓰는 부분
가. 제1심판결문 제7면 제19행부터 제21행까지의 “원고가 해고회피노력, ... ... 여부에 관하여 본다.”를 “우선 원고가 경영상 이유에 의한 해고의 제한에 관한 근로기준법 제24조의 적용을 받는 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장’에 해당하는지 살펴본 후, 이 사건 해고가 근로기준법 제24조 소정의 각 요건을 갖추었는지에 관하여 본다.”로 고쳐 쓴다.
나. 제1심판결문 제8면 제11행부터 제9면 제1행까지의 부분[제1심판결의 이유 중 2. 나. 1)의 나)항 부분]을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
『 나) 근로기준법 제2조제1항제1호는 ‘근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.’고 규정하고 제8호는 ‘단시간근로자란 1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다.’고 규정하였으며, 제58조제1항 본문은 “근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다.”고 규정하였다. 또한 근로기준법 제11조제1항 본문은 “이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.”면서 제3항에 “이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다.”고 규정하였고, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 ‘법 제11조제3항에 따른 상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다’고 규정하였다.
위 다항의 인정사실과 갑 제1호증 내지 갑 제3호증, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제15호 증, 갑 제16호증, 을 제10호증, 을 제13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 각 사정을 종합하여 보면, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항에 따라 원고의 사업장에서 법 적용 사유에 해당하는 이 사건 해고일인 2015.6.1. 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 파악함에 있어, D, C은 2015.5.1.부터 같은 달 31일까지의 기간 동안 원고의 사업장에 근무한 자로서 근무일이 주 5일인 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.
가) 원고는 2015.2.1. D와 근로계약기간 ‘2015.2.1.부터 2016.1.31.까지’이고, 담당 업무를 ‘소프트웨어 개발 및 운영’으로, 임금을 ‘월 1,500,000원(연봉 18,000,000)원’으로 하는 근로계약을 체결하였고, 2015.4.1. C과 근로계약기간을 ‘2015.4.1.부터 2016.3.31.까지’로 정하되 나머지는 위와 동일한 내용의 근로계약을 체결하였다. D, C은 위 각 근로계약에 따라 주로 자택에서 거래업체로부터 연락을 받는 등의 사유로 이루어진 원고측의 전화나 이메일에 의한 요청에 응하여 소프트웨어 개발이나 그 운영 시 발생한 문제 해결을 위해 이를 점검하거나 답변을 하는 운영 업무를 수행하였는바, D는 1주일에 하루 정도 원고의 대표이사와 회의를 하기 위해 원고의 사무실에 출근하였으나, C은 지방에 있었던 까닭에 원고의 사무실에 출근하지 아니하였다. 결국 D, C이 수행하여야 할 업무는 그 성격상 소프트웨어를 사용하는 거래업체에서 그 작동상 발생한 문제의 해결을 요구하는 등의 사유로 원고측의 요청이 있는 등의 상황이 발생하면 그에 응하여 수시로 수행하여야 하는 성격을 가진 것이고, D, C은 위 각 근로계약에서 약정한 임금을 지급받기 위하여 원고에 지시에 따라 종속적인 지위에서 실제 수시로 이와 같은 업무를 수행하여 왔다. 또한 원고를 사업장으로 하여, D는 2015.2.2., C은 2014.4.1. 각 고용보험의 피보험자 자격을 취득하였고, 이 사건 해고 이후인 2015.7.2.까지 그 자격을 유지하였다. 이를 종합하여 보면, D, C은 임금을 목적으로 원고의 사업장에서 근로를 제공하는 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.
나) 원고는 D, C이 위 근로계약기간 동안 대학원생이었거나 사업체를 운영하는 등 업무의 전속성을 인정하기 어려운 사정이 있어 근로자가 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이러한 판단은 근로자성 판단기준으로 제시된 여러 조건을 종합하여 이루어지게 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 원고가 주장하는 ‘근로자의 사용자에 대한 전속성 유무 및 정도’가 근로자성 인정의 판단기준 중 하나로 고려되기는 하나, D, C과 같이 ‘같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자에 비해 1주 동안의 소정근로시간이 짧은’ 단시간 근로자의 경우에는 통상 근로자에 비하여 근로자의 사용자에 대한 전속성의 유무나 정도라는 조건을 충족시키기 어려운 것이 사실임에도 근로기준법은 단시간 근로자는 물론 그 중에서도 초단시간 근로자라 할 ‘1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자’의 개념까지 상정하여 근로자성을 인정하고 있는 점(근로기준법 제18조) 등까지 더하여 보면, 근로자성 인정의 판단기준 중 하나에 불과한 위 사용자에 대한 전속성에 관한 조건을 충족할 수 없다는 점만으로 근로자성이 부정된다고 할 수 없다. 이 사건에서 설령 D, C에게 원고가 주장하는 바와 같은 사정이 존재함으로 원고에 대한 전속성이 인정되지 아니하거나 그 정도가 약하다 하더라도, D, C이 모두 1주일에 2일 정도인 16시간의 단시간 근로를 제공한다는 근로관계의 특수성까지 고려하면, 위와 같은 사정만으로 앞서 근로자성 인정의 여러 판단기준에 관한 종합적 검토에 의한 D, C의 원고에 대한 근로자성 인정을 뒤집기에 부족하다.
다) 원고가 D, C과의 사이에 체결한 위 각 근로계약서에 의하면, ‘근무일 주 2일, 근무시간 09:00부터 18:00까지’라고 기재되어 있다. 그러나 앞서 본 바와 같은 D, C이 수행한 업무의 내용 및 행태와 함께 원고도 2015.7.6. 서울지방노동위원회에 출석하여 ‘급여를 150만 원씩 지급하기 위하여 근로계약서에 주 2일 근무한다고 기재하였다. 주 2일의 근무요일은 정해져 있지 않고, 업무가 발생할 때마다 수시로 부여하는데, 처리에 짧은 시간이 소요되므로, C과 D의 업무시간을 합쳐도 주 2일이 되지 않을 것이다. 30분 내지 1시간이 소요되는 업무를 요청할 경우 해줄 수 있다’고 진술한 점까지 고려하여 보면, 원고와 D, C 사이에 작성된 각 근로계약서상 근무일에 관한 위와 같은 기재는, 그 기재와 같이 1주일에 특정 2일을 근무한다는 의미가 아니라, 주로 자택근무로 이루어져 근로시간의 산정이 어려운 업무의 특성 등을 고려하여, 근로기준법 제58조제1항 본문에 의한 ‘소정근로시간’으로 1주일에 2일 상당인 총 16시간(= 1일 8시간 × 2일)을 약정한 것이다. 원고는 D, C이 1주일 중 특정한 2일만을 근무하였다는 취지로 주장하나, 이에 부합하는 증거로 당심에 이르러 제출한 갑 제44호증의 1 내지 갑 제47호증의 2의 각 기재는 그 각 문서에 기재된 D, C의 근무일 등 기재 내용이 서로 다르고, 원고의 대표이사가 부당해고 구제신청 사건과 관련하여 서울지방노동위원회에 제출한 ‘2015.5. 근로자 현황’의 이에 관한 기재와도 일치하지 아니하여 이를 그대로 믿기 어렵다. 더욱이 앞서 살펴본 바와 같이 D, C은 거래업체의 연락 등을 받은 원고측으로부터 요청이 있을 때마다 수시로 해당 업무를 수행하여야 하는 업무 특성에 비추어 보면 원고의 이러한 주장은 이유 없다.
이에 의하면, D, C은 원고의 사업장에서 2015.5.1.부터 같은 달 31일까지의 기간 동안 단시간 근로자에 해당하기는 하지만 근무일이 주 5일의 근로를 한 근로자에 해당한다.』
다. 제1심판결문 제13면 제14행 부분[제2의 라. 4)항 부분]을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
『4) 나아가 원고가 B에 대하여 한 이 사건 해고가 경영상 이유에 의한 해고로서 정당한 것인지에 관하여 본다.
근로기준법 제24조제1항 내지 제3항에 의하면, 사용자가 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하려면 긴박한 경영상의 필요가 있어야 하고, 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하여 그 대상자를 선정하여야 하고, 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등에 관하여 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자대표에게 해고를 하려는 날의 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다(대법원 2016.3.24. 선고 2015두56144 판결 등 참조).
이 사건의 경우 원고 제출의 갑 제19호증, 갑 제36호증의 1 내지 갑 제37호증의 3, 을 제2호증의 2, 을 제13호증의 각 기재만으로는, 원고에게 긴박한 경영상 필요가 있었다거나, 원고가 정리해고를 회피하기 위한 노력을 다하였다고 인정하기 어렵고, 정리해고 대상자 선정기준이 공정하고 합리적이었다고 보기도 어렵다.
따라서 이 사건 해고는 근로기준법상 경영상 이유에 따른 해고의 요건을 갖추지 못하였다. 이와 같은 취지에서 이 사건 해고가 부당해고에 해당한다는 이 사건 재심판정은 적법하다.』
3. 결론
그렇다면 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 윤성원(재판장) 박순영 이정환