<판결요지>
피해 근로자들은 이 사건 회사에서 정하여 준 배송업무를 담당하였는데, 그러한 업무를 수행하는 과정에서 위 회사의 담당 부장으로부터 구체적인 업무지시를 받아왔던 점, 피해 근로자들이 매일 배송업무에 따른 차량 운행일지를 작성하여 위 회사에 제출하였던 점, 피해 근로자들이 위 회사로부터 제공받은 작업복을 입고 근무하면서 기사 또는 대리로 불리었으며, 위 회사의 다른 직원들과 출퇴근 시간이 동일하였던 점, 피해 근로자들은 배송실적에 상관없이 위 회사로부터 매달 일정액을 지급받아왔고, 배송업무와 관련한 유류비, 고속도로 비용, 중식비 등도 위 회사로부터 지급받아 온 점, 피해 근로자들이 위 배송업무 외에 위 회사의 공장장이나 부장의 지시에 따라 물품 구매, 택배 포장, 와이어메시 등 제품의 상차, 도진기 설치, 지게차 운전 등의 회사 업무를 수행하기도 하였던 점, 피해 근로자들이 위 회사의 업무 외에, 자신들의 차량을 이용하여 자신의 계산으로 독립하여 다른 영업을 한 사실은 없는 점 등을 종합하여 보면, 피해 근로자들은 위 회사에 대하여 종속적인 관계에서 자신들의 소유인 차량을 이용하여 근로를 제공하고, 이에 대하여 위 회사로부터 실비변상적인 성격의 금원을 포함한 포괄적인 형태의 임금을 받아온 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.
【수원지방법원 2013.11.28. 선고 2013노1861 판결】
• 수원지방법원 제6형사부 판결
• 사 건 / 2013노1861 근로기준법위반
• 피고인 / A
• 항소인 / 피고인 및 검사
• 검 사 / 홍용준(기소), 장윤태(공판)
• 원심판결 / 수원지방법원 2012.2.23. 선고 2011고단4462 판결
• 환송 전 당심판결 / 수원지방법원 2012.4.19. 선고 2012노1165 판결
• 환송판결 / 대법원 2013.4.26. 선고 2012도5385 판결
• 판결선고 / 2013.11.28.
<주 문>
원심판결을 파기한다.
피고인에 대하여 형의 선고를 유예한다.
<이 유>
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 (사실오인 및 법리오해)
(1) E, F(이하 ‘피해 근로자들’이라 한다)은 피고인이 운영하는 주식회사 D에 대하여 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이 아니므로, 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니한다.
(2) 가사 위 근로자에 해당한다고 하더라도, 피해 근로자들의 월차수당, 연차수당 및 퇴직금 계산의 기초가 되는 임금은 위 회사가 피해 근로자들에게 지급한 임대료 중 차량 사용대가를 제외한 금원이라고 할 것인바, 이에 따라 산정한 미지급 월차수당, 연차수당, 퇴직금의 합계는 E가 31,320,529원, F이 17,893,706원에 불과하다.
나. 검사 (양형부당)
원심의 선고형(벌금 500만 원의 선고유예)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판 단
가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 근로기준법상의 근로자인지 여부
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 보아 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공 자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여, 곧바로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안는 사업자라고 단정할 것은 아니다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장 제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2000.1.18. 선고 99다48986 판결, 대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010.4.15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).
위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피해 근로자들은 위 회사에서 정하여 준 배송업무를 담당하였는데, 그러한 업무를 수행하는 과정에서 위 회사의 담당 부장으로부터 구체적인 업무지시를 받아왔던 점, ② 피해 근로자들이 매일 배송업무에 따른 차량 운행일지를 작성하여 위 회사에 제출하였던 점, ③ 피해 근로자들이 위 회사로부터 제공받은 작업복을 입고 근무하면서 기사 또는 대리로 불리었으며, 위 회사의 다른 직원들과 출퇴근 시간이 동일하였던 점, ④ 피해 근로자들은 배송실적에 상관없이 위 회사로부터 매달 일정액을 지급받아왔고, 배송업무와 관련한 유류비, 고속도로 비용, 중식비 등도 위 회사로부터 지급받아 온 점, ⑤ 피해 근로자들이 위 배송업무 외에 위 회사의 공장장이나 부장의 지시에 따라 물품 구매, 택배 포장, 와이어메시 등 제품의 상차, 도진기 설치, 지게차 운전 등의 회사 업무를 수행하기도 하였던 점, ⑥ 피해 근로자들이 위 회사의 업무 외에, 자신들의 차량을 이용하여 자신의 계산으로 독립하여 다른 영업을 한 사실은 없는 점 등을 종합하여 보면, 피해 근로자들은 위 회사에 대하여 종속적인 관계에서 자신들의 소유인 차량을 이용하여 근로를 제공하고, 이에 대하여 위 회사로부터 실비변상적인 성격의 금원을 포함한 포괄적인 형태의 임금을 받아온 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하고, 피해 근로자들과 위 회사와 사이에 근로계약이 아닌 ‘차량임대차계약’이라는 형식으로 계약이 체결되었다거나, 피해 근로자들의 배송업무에 사용된 차량의 실제 소유주가 피해 근로자들이라거나, 피해 근로자들이 일직이나 당직근무를 하지 않아 왔고, 4대 보험에 가입되어 있지 않았다거나, 위 회사가 2009년 6월경 내지 같은 해 7월경까지는 피해 근로자들로부터 근로소득세를 원천징수하지 아니하였다는 사정 등은 위 인정에 방해가 되지 않는다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.
(2) 미지급 월차수당, 연차수당 및 퇴직금의 액수에 대한 판단
(가) 근로기준법상 ‘임금’은 사용자가 ‘근로의 대가’로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하고(제2조제1항제5호), 이는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 경우에도 마찬가지이다. 근로자가 자신이 소유하는 차량에 관하여 사용자와 사이에 월 임대료를 정하여 차량임대계약을 체결하고 계속하여 그 차량을 이용하여 물품을 운송하는 형태로 근로를 제공하는 경우에, 임대료 중 근로의 대가로 볼 수 없고 차량사용의 대가에 해당하는 부분이 있는 때에는 그 부분의 임대료를 평균임금 산정의 기초가 되는 임금으로 삼을 수 없다. 한편, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다 할 것이나, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 아니한다(대법원 2003.4.22. 선고 2003다10650 판결 등 참조).
(나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 철선제품 생산업체인 위 회사는 1995.3.22. E로부터 2.5톤 화물차(1998.3.경 3.5톤 화물차로 교체되었다)를 월 임대료 160만 원으로 정하여 임차하고, 2002.1.8. F로부터 3.5톤 화물차를 월 임대료 250만 원으로 정하여 임차한 사실(증거기록 23, 24면), ② 위 화물차들은 영업용으로 등록되어 있지 않아 그 무렵 위 회사 명의로 소유권이전등록을 마쳤고(증거기 록 38, 40면), 피해 근로자들은 위 임대차계약에 따라 2011.1.7.경까지 자신들 소유의 위 각 화물차들을 이용하여 위 회사 본사에서 생산된 철선제품을 서울 근교 등으로 직접 운송해 온 사실, ③ 위 회사는 2011.1.7. 무렵 월 임대료로 E에게 275만 원, F에게 270만 원을 각 지급하고 있었는데, 차량 연료비, 고속도로 비용, 중식비는 위 임대료와 별도로 지급해 온 사실(증거기록 47면), ④ E와 F은 위와 같이 지급받은 임대료에서 차량 유지비, 차량 보험료 등 차량 관리에 필요한 제비용을 부담하였던 사실, ⑤ 위 회사는 월 임대료 지급을 위해 ○○운송 주식회사에게 세금계산서를 발급하고 ○○운송 주식회사를 통해 E와 F에게 월 임대료를 지급하여 왔는데, 2009년 6월경부터 ○○운송 주식회사에게 세금계산서를 발급하는 것이 불가능해지자 E에 대하여는 2009년 7월분부터, F에 대하여는 2009년 6월분부터 각 2010년 12월분까지 ‘일용근로소득 지급 명세서’에 월 임대료 전액을 일용근로소득으로 기재하여 신고한 사실(증거기록 27면 이하)이 인정되는바, 이러한 사실관계에 의하면, 이 사건 임대료 명목의 금원 중 일부는 근로의 대가가 아니라 단순한 위 화물차들 사용의 대가에 해당하는 금원이거나 또는 피해 근로자들이 위 각 화물차들을 이용하여 업무를 수행함에 따라 추가로 소요되는 비용의 변상을 위한 실비변상적인 성격의 금원이므로, 이는 공소사실 기재 월차수당, 연차수당, 퇴직금에서 공제되어야 할 것이다.
(다) 위 공제되어져야 하는 금원의 구체적인 액수에 관하여 보건대, ‘화물차 사용의 대가’ 및 ‘화물차를 이용하여 업무를 수행함에 따라 추가로 소요되는 비용의 변상을 위한 실비변상적인 성격의 금원’을 산정하기 위한 객관적인 자료가 존재하지 않는 이 사건에 있어서는, 먼저 피해 근로자들에게 지급되어야 할 월차수당, 연차수당, 퇴직금의 각 액수를 계산한 후 공소사실 기재 각 금액 중 이를 넘어서는 금액이 위 대가 및 실비변상에 해당한다고 봄이 상당하다.
(라) 살피건대, 피해 근로자들의 월차수당, 연차수당, 퇴직금은 별지 각 표의 ‘유죄 부분’ 기재와 같이 E가 합계 31,320,529원, F이 합계 17,893,706원이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실 중 이를 넘어서는 E의 합계 23,566,451원 부분(54,886,980원 - 31,320,529원) 및 F의 합계 15,257,174원 부분(33,150,880원 - 17,893,706원)이 각 월차수당, 연차수당, 퇴직금에 해당한다고 인정하기 부족하므로, 이에 반하는 원심의 판단은 수긍하기 어렵고, 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면 피고인의 항소 중 미지급 월차수당, 연차수당 및 퇴직금의 액수에 관한 부분은 이유 있으므로 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조제6항에 의하여 원심판결을 파기하고(피고인에 대하여 하나의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형을 다시 정하기 위하여 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다), 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
<다시 쓰는 판결>
[범죄사실]
피고인은 화성시 C에서 주식회사 D이란 상호로 상시근로자 37명을 사용하여 제조업체를 운영하는 사용자이고, E는 1995.3.22.부터, F은 2002.1.8.부터 각 2011.1.7.까지 위 업체에서 근무한 근로자들이다.
피고인은 E, F의 별지 각 표의 ‘유죄 부분’ 기재 월차수당, 연차수당, 퇴직금을 각 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의없이 위 근로자들의 퇴직일로부터 14일 이내에 이를 각 지급하지 아니하였다.
[증거의 요지]
이 법원이 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심 판시 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[법령의 적용]
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 근로기준법 제109조제1항, 제36조 (벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조제1항제2호, 제50조
1. 선고유예할 형
벌금 3,000,000원
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조제2항 (50,000원을 1일로 산정)
1. 선고유예
형법 제59조제1항(피고인에게 동종 및 벌금형을 넘는 전과가 없는 점, 당심에 이르러 일부 공소사실에 대하여 무죄가 인정된 점, 피고인은 피해 근로자들이 신청·집행한 수원지방법원 2011카단7148호 부동산가압류의 집행을 해제하기 위하여 당심 범죄사실 기재 금액을 초과하는 88,037,860원을 해방공탁 하였던바, 이러한 사정 등에 비추어 볼 때 피고인은 그 의무의 존부에 관하여 법리적으로 다투었을 뿐 피해 근로자들의 월차수당, 연차수당, 퇴직금을 면탈할 의사가 있었다고는 보이지 않는 점 등의 정상을 참작함)
[무죄부분]
1. 공소사실의 요지
피고인은 화성시 C에서 주식회사 D이란 상호로 상시근로자 37명을 사용하여 제조업체를 운영하는 사용자이고, E는 1995.3.22.부터, F은 2002.1.8.부터 각 2011.1.7.까지 위 업체에서 근무한 근로자들이다.
피고인은 E, F의 별지 각 표의 ‘무죄 부분’ 기재 월차수당, 연차수당, 퇴직금을 각 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 위 근로자들의 퇴직일로부터 14일 이내에 이를 각 지급하지 아니하였다.
2. 판 단
살피건대, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 일죄의 관계에 있는 근로기준법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
판사 송인권(재판장) 임일혁 김형률