<판결요지>
[1] 해외현장에서 근무한 원고들은 근로시간, 근로형태나 업무의 성질상 실제로 근무한 시간의 정확한 산출이 어렵거나 감시적 근로자이고, 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우에 해당하는바, 피고는 원고들과 근로내용과 근로형태의 특수성 등을 고려하여 이 사건 법정수당(연장·야간·휴일근로수당)이 포함된 일정액을 월 급여로 지급하기로 하는 내용의 포괄임금약정을 체결하였다고 봄이 타당하고, 이러한 임금지급방식이 원고들에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하므로, 이 사건 포괄임금약정이 무효라고 볼 수 없다.
[2] 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되나, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 아니한다.
◆ 서울남부지방법원 제13민사부 2017.02.17. 선고 2015가합110363 판결 [임금]
♣ 원 고 / 1. A, 2. B
♣ 피 고 / 주식회사 ○○건설
♣ 변론종결 / 2017.02.03.
<주 문>
1. 원고들의 피고에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.
<청구취지>
피고는, 원고 A에게 145,658,139원 및 이에 대하여 2015.5.15.부터, 원고 B에게 104,192,267원 및 이에 대하여 2014.10.29.부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
<이 유>
1. 기초 사실
가. 당사자들의 지위
1) 피고는 토목, 건축, 기계, 삭도류에 관한 설계, 시공, 감리 용역업, 주택 건설사업 등을 영위하는 법인으로 2012.6.경부터 이라크 수도 바그다드에서 동남쪽에 있는 비스마야 지역 1,830만㎡ 일대에 60만 명이 거주하는 신도시를 건설하는 사업(Bismayah New City Project, BNCP, 이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 진행하였다.
2) 원고 A은 2013.2.1. 피고에 입사하여 이 사건 사업의 캠프토목현장 등에서 주로 제3국 근로자(Third Country National)를 관리·감독하는 업무를 수행하다가 2015.4.30. 퇴사한 사람이고, 원고 B은 2004.5.24. 피고에 입사하여 주로 국내 현장의 공무 업무를 수행하였고, 2013.7.경 이라크 대외공무팀으로 소속을 변경하여 이 사건 사업 현장에서 공정관리 업무 등을 수행하다가 2014.10.14. 퇴사한 사람이다.
나. 원고들의 근로계약 내용
원고 A은 2014.1.30., 원고 B은 2012.4.1. 각각 피고와 근로계약(통틀어 이하 ‘이 사건 각 근로계약’이라 한다)을 체결하였고, 그 주요 내용은 다음과 같다.
⊙ 원고 A의 촉탁계약서
제4조(대우)
1. 보수는 월 1,965,000원으로 하고, 매월 21일 계좌로 지급한다.
* 상여 연 800%
* 기타복리 G2 기준
2. 피고는 원고 A의 계속 근속연수 1년에 대하여 제1항 소정의 월 보수를 퇴직금으로 지급한다.
제5조(근로시간)
1. 1일 8시간, 1주 40시간을 기준으로 하고, 1주 12시간 범위에서 연장근로를 할 수 있다.
2. 출근에 소요되는 시간과 식사시간, 휴식시간은 근무시간에 포함되지 아니한다.
3. 휴식시간은 12시부터 13시까지로 한다.
제9조(기타) 본 계약에서 정하지 아니한 사항은 회사 사규, 기타 회사 관행에 따른다.
⊙ 원고 B의 연봉계약서
3. 연봉금액 : 59,909,200원/년
* 기타 제수당 및 성과급 제외
4. 상기 연봉 금액 이외의 지급액은 회사 규정에 따라 해당자에 한하여 별도로 지급한다.
7. 본 계약에서 정하지 아니한 사항은 회사 취업규칙과 제 규정 및 관계 법령을 준용한다.
다. 피고의 사내규정
피고의 사내규정 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.
⊙ 해외현장근무규정
제12조(급여 체계 및 지급 기준) ① 해외 근무자의 급여는 국내 급여와 해외 현장 근무수당(해외 현장수당, 오지수당)으로 구성된다.
② 해외 근무수당은 인력팀에서 대표이사의 승인을 얻은 급여지급 기준에 따라 지급한다.
제15조(조정) 회사는 해외 근무국의 특수성, 물가수준, 생계비, 타사수준, 관련부서의 요청 등을 감안하여 해외 근무수당을 조정할 필요가 있다고 판단될 경우, 대표이사의 승인을 얻어 제12조제2항의 해외 근무수당을 조정할 수 있다.
⊙ 취업규칙
제28조(기준 근무시간) ① 근무시간은 휴식시간을 제하고 실근로 1일 8시간, 1주 40시간을 기준으로 한다.
② 시업시각은 8시, 종업시간은 17시로 하되 회사사정에 따라 조정할 수 있다.
제36조(감시적 및 단속적 근로자의 적용 제외) 종업원 중 감시 또는 단속적 근무에 종사하는 자에 대하여는 노동부장관의 인가를 얻어 제28조의 근무시간, 제34조의 시간외근무, 제38조의 휴일근무 및 제65조의 시간외, 휴일 및 야간근무수당 규정을 적용하지 아니할 수 있다.
제62조(임금) 임금은 기본급과 제 수당으로 구분하며 별도로 정한 급여지급규정에 의한다.
제63조(시간외, 휴일 및 야간근무수당) 종업원의 시간외근무, 휴일근무, 야간근무에 대한 할증임금 지급은 근로기준법이 정하는 바에 의하여 지급한다.
⊙ 직원급여규정(2015.4.8. 개정되기 전의 것)
제10조(기본급) ① 기본급은 본봉 외에 시간외수당이 포함된 총액으로 포괄산정 지급한다.
제13조(해외근무자에 대한 급여) 해외근무자에 대한 급여는 별도로 정한다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 5, 을 1, 2, 27, 30(가지번호 있는 것은 각 가지 번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장
1) 이 사건 법정수당 청구
가) 원고들은 이 사건 사업 현장에서 수시로 연장·야간·휴일근로를 하였는데도, 기준근로시간인 8시간을 초과하는 부분에 대한 연장·야간·휴일근로수당(이하 ‘이 사건 법정수당’이라 한다)을 받지 못하였다.
나) 피고가 원고들에게 월 급여로 지급한 기본급 등 외에 해외현장수당, 자격수당은 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 소정근로의 대가이므로 통상임금에 해당한다.
다) 따라서 피고는 원고들에게 해외현장수당, 자격수당을 통상임금에 포함하여 재산정한 뒤 원고들이 실제로 근무한 연장·야간·휴일근로시간에 해당하는 이 사건 법정수당을 지급할 의무가 있다.
2) 퇴직금 차액 청구
피고는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금 산정시 해외현장수당을 제외하였고, 위와 마찬가지로 해외현장수당, 자격수당을 포함한 시간급 통상임금을 기초로 하여 재산정한 이 사건 법정수당을 평균임금에 반영하여야 하므로, 위와 같이 재산정한 정당한 평균임금을 기초로 한 퇴직금에서 기지급한 퇴직금을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 주장
1) 이 사건 법정수당 청구에 대하여
가) 원고들과 피고는 업무의 내용 및 특성상 실제 근로시간 산정의 어려움을 고려하여 이 사건 법정수당에 대해서는 근로시간에 관계없이 매월 일정액을 지급하기로 하는 내용의 포괄임금약정을 하였으므로, 원고들의 이 사건 법정수당 청구는 이유 없다.
나) 원고 A은 관리·감독 업무에 종사하였던 사람으로 근로기준법상 근로시간·휴게·휴일에 관한 규정이 적용되지 않는다.
다) 해외현장수당은 근로의 대가가 아니라 실비변상적 차원에서 지급되는 금품이거나 해외근무를 조건으로 임시적으로 지급된 것에 불과할 뿐이므로, 통상임금에 해당하지 않는다.
라) 원고들이 연장·야간·휴일근로에 대한 증거로 제출한 출퇴근기록표는 원고들이 임의로 작성한 것으로서 실제 근로시간의 입증자료로 인정할 수 없고, 아침안전조회 시간 10분은 아침 체조 시간으로 불참시 아무런 불이익이 없었고, 실제로 많은 직원이 불참하기도 하였으므로, 아침안전조회 시간 10분은 근로시간에 포함되지 않는다.
마) 원고 A은 해외현장수당 명목으로 2013.2.에는 1,760,000원을, 2014.8.에는 1,515,700원을 받았는데도 각각 3,300,000원을 받은 것을 전제로, 원고 B은 해외현장수당 명목으로 2013.2.에는 3,609,750원을, 2014.8.에는 941,630원을 받았는데도 각각 4,100,000원을 받은 것을 전제로 각 통상시급을 계산하였다.
2) 퇴직금 차액 청구에 대하여
가) 위와 같이 원고들과 피고는 포괄임금약정을 체결하였으므로, 원고들의 퇴직금 차액 청구는 이유 없다.
나) 위와 같은 이유로 해외현장수당은 평균임금에 해당하지 않고, 원고들이 이 사건 사업 현장에서 근무한 기간을 평균임금 산정 기간에 포함하게 되면 우연한 사정에 의해 퇴직금이 현저하게 달라지는 결과를 초래하므로, 이 사건 사업 현장에서 근무한 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외되어야 한다.
3. 이 사건 법정수당 청구 부분
가. 포괄임금약정의 성립 여부
1) 관련 법리
사용자가 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이다(대법원 1998.3.24. 선고 96다24699 판결 참조). 다만, 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 정하고 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약 또는 단체협약을 체결하였다고 하더라도 그것이 근로자에게 불이익이 없으면 유효하나, 그러한 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 제반 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 하며, 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등을 세부항목으로 명백히 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우는 포괄임금제에 해당하지 아니하고, 단체협약 등에 소정근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다(대법원 2009.12.10. 선고 2008다45101 판결).
그리고 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다(대법원 2010.5.13. 선고 2008다6052 판결, 대법원 2014.6.26. 선고 2011도12114 판결 등 참조).
한편, 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 체결되었다면 근로자가 포괄임금으로 지급받은 연장근로수당 또는 이에 갈음한 시간외수당, 야간수당, 휴일수당 등에는 근로기준법의 규정에 의한 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당이 모두 포함되어 있다고 볼 것이어서, 근로자의 구체적인 시간외 근로시간 등을 인정하고 포괄임금으로 지급된 제 수당과 시간외 근로 등에 대한 근로기준법의 규정에 의한 수당과의 차액의 지급을 명할 수는 없다(대법원 2002.6.14. 선고 2002다16958 판결 등 참조).
2) 유효한 포괄임금약정의 성립 여부
위 인정 사실에다가 앞서 든 증거들 및 갑 4, 7, 8, 15, 을 7, 8, 9, 11, 12, 15, 18, 20, 29, 증인 C의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론되는 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 근로시간, 근로형태나 업무의 성질상 실제로 근무한 시간의 정확한 산출이 어렵거나 감시적 근로자이고, 연장·야간·휴일근로가 예상되는 경우에 해당하는바, 피고는 원고들과 근로내용과 근로형태의 특수성 등을 고려하여 이 사건 법정수당이 포함된 일정액을 월 급여로 지급하기로 하는 내용의 포괄임금약정(이하 ‘이 사건 포괄임금약정’이라 한다)을 체결하였다고 봄이 타당하고, 이러한 임금지급방식이 원고들에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하므로, 이 사건 포괄임금약정이 무효라고 볼 수 없다.
가) 포괄임금약정에 따른 이 사건 법정수당의 지급
(1) 피고는 2012.12.1. 피고의 공개 채용에 지원한 원고 A에게 ‘기본급에 고정시간외(연장+휴일) 수당 포함’이라는 내용의 입사제안서를 보냈고, 원고 A은 위 입사 제안서에 기재된 처우조건에 동의하고, 이견이 없다는 취지의 답변을 하였다. 즉 원고 A은 기본급에 이 사건 법정수당이 포함되어 있다는 내용의 입사제안서에 동의하고 피고에 입사하였으므로, 원고 A은 피고와 위와 같은 내용이 포함된 근로계약을 체결하였다고 볼 수 있다.
(2) 원고들의 이 사건 각 근로계약에 의해 준용되는 피고의 직원급여규정은 ‘기본급에는 시간외수당이 포함되어 있다.’고 규정하고 있는데, 원고들은 피고와 기본급에 이 사건 법정수당을 포함하여 지급한다는 내용의 근로계약을 체결하였다고 볼 수 있다.
(3) 피고는 원고들에게 이 사건 각 근로계약에 따라 기본급과 해외현장수당 등을 지급하였을 뿐 이 사건 법정수당을 별도로 지급하지는 아니하였다.
나) 실제 근로시간 산정의 어려움
(1) 원고 A은 이 사건 사업 현장에서 협력업체 및 제3국 근로자들의 기본적인 근태를 관리·감독하는 업무를, 원고 B은 각종 인허가 업무 및 공정관리 업무를 수행하였는바, 원고들은 주로 이 사건 사업 현장에서 협력업체 및 제3국 근로자들을 관리·감독하면서 사무·행정적인 업무도 총괄하는 신체적 또는 정신적 긴장이 적은 감시적 근무자에 해당하였던 것으로 보이고, 그 근로시간, 근로형태와 업무의 성격 등을 고려할 때 연장·야간·휴일근로가 예상되는 반면에, 구체적인 업무수행 및 대기시간의 반복으로 인하여 실제로 근무한 시간을 확정하기는 어렵다.
(2) 이 사건 사업 현장은 극심한 더위 및 기습폭우 등 기상적 요인과 치안 악화, 불안한 주변 정세 등으로 매일 일정한 시간을 근무하는 것이 어려워 근로시간과 휴게시간이 탄력적으로 운영될 수밖에 없었을 것으로 보이므로, 일반적인 근로계약처럼 원고들과 피고가 소정근로시간을 약정하고, 실제 근로시간을 산정한 후 그 시간이 소정근로시간을 초과하면 그 초과분에 대해서는 법정수당을 계산, 지급하는 방식으로 임금을 지급하는 것이 물리적으로 불가능하지는 않더라도 심히 곤란할 것으로 보이고, 원고들이 그와 같은 방식으로 임금을 지급받기를 희망하였다고 인정할 자료도 없다.
(3) 이 사건 사업 현장은 원고들과 같은 300여 명의 한국인 근로자들이 8,000여 명에 이르는 생산직 근로자들을 관리하였고, 원고들이 근무하였던 장소는 가로 약 2km, 세로 약 1.5km에 달할 정도로 넓은 곳이었으며, 원고들은 보안 문제상 이 사건 사업 현장 안에 있는 숙소에서 생활하였으므로, 원고들이 실제로 근무한 시간을 정확하게 확인하는 것은 어려웠을 것으로 보인다. 이에 피고는 원고들과 같은 한국인 근로자들의 근로시간을 일일이 확인하지 않았고(원고들이 제출한 출퇴근기록표는 원고들이 임의로 작성한 것으로 제3국 근로자들의 근로시간을 기록한 것에 불과하다), 별도로 원고들의 근태를 관리하였다고 볼만한 자료도 없다[원고들은 내부통신망으로 원고들의 근태를 관리하였다고 주장하나, 위 내부통신망은 기본적인 통신프로그램으로서 사업진행을 위한 의사소통 수단에 불과할 뿐 근태관리를 위한 장치라고 보기는 어렵다].
다) 원고들의 불이익 여부 및 기타 사정들
(1) 원고들과 피고 사이의 이 사건 포괄임금약정이 최저임금제 등 근로기준법을 위반하였다거나, 근로기준법을 잠탈할 목적으로 체결되었음을 인정할 만한 아무런 자료가 없다.
(2) 원고 A은 2013.2.1.부터 2015.4.30.까지, 원고 B은 2013.7.5.부터 2014.10.14.까지 이 사건 사업 현장에서 근무하면서 기본급과 해외현장수당 등을 지급받았을 뿐 실제 근로시간에 따른 이 사건 법정수당을 지급받지 아니하였음에도 피고에게 별다른 이의를 제기하지 아니하였다.
나. 따라서 피고가 원고들에게 지급한 임금에는 근로기준법의 기준에 따른 이 사건 법정수당이 모두 포함되어 있으므로, 피고가 원고들에게 추가로 지급해야 할 이 사건 법정수당은 존재하지 않는다. 따라서 원고들의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 퇴직금 차액 청구 부분
가. 해외현장수당의 평균임금 해당 여부
1) 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되나(대법원 1997.5.28. 선고 96누15084 판결, 1996.5.14. 선고 95다19256 판결 등 참조), 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 아니한다(대법원 1990.11.9. 선고 90다카4683 판결 등 참조).
2) 살피건대, 갑 7에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고들을 포함한 한국인 직원들에게 숙소, 식사, 비누, 샴푸 등 개인위생용품, 세탁서비스 등을 무상으로 제공하고, 운동시설, 사우나 등도 무료로 이용할 수 있도록 한 사실은 인정되나, 이는 이 사건 사업현장에는 내전 발생의 위험성이 존재하고 정해진 구역 외에는 별도의 승인 하에 출입하여야 해서 피고가 소속 한국인 직원들에게 필요 최소한의 개인위생용품 등을 불가피하게 지원하게 된 것으로 보이고, 앞서 든 증거들 및 갑 5, 8, 을 4, 증인 C의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들은 국내에서 채용되어 이 사건 사업 현장을 관리하기 위하여 이라크로 파견된 직원이었던 점(원고 B은 약 10년의 근무 기간 중에 약 2년만 이 사건 사업 현장에서 근무하였고, 나머지는 국내에서 근무하였다), ② 피고의 직원급여규정 제13조는 ‘해외근무자에 대한 급여는 별도로 정한다.’라고 규정하였고, 피고의 해외현장근무규정 제12조는 원고들과 같은 해외 근무자의 급여를 국내 급여와 해외 현장 근무수당으로 나누어 규정하면서, 해외 현장 근무수당의 경우에는 ‘해외 근무국의 특수성, 물가수준, 생계비, 타사 수준, 관련 부서의 요청 등을 감안하여 조정할 수 있다.’라고 정하고 있고, 실제 지급된 해외현장수당도 피고의 해외현장근무규정에 따라 지급되었던 점, ③ 피고는 해외 현장별 위험도, 물가수준, 해외 근무국의 특수성 등을 고려하여 파견근무지를 4등급으로 나누어 정액 해외현장수당의 액수를 달리한 점, ④ 원고 A이 피고를 상대로 제기한 임금 미지급 진정사건에서 서울지방고용노동청 서울남부지청도 2015.9.2. 위와 같은 점을 고려하여 해외현장수당이 임금은 아니라고 내사종결을 건의한 점 등을 종합하여 보면, 원고 A은 해외 파견을 전제로 채용된 직원이기는 하나, 국내 근무 직원이 일시적으로 해외 파견될 때 적용되는 규정에 따라 해외현장수당을 지급받았고, 원고 B은 피고의 국내 직원이 일시적으로 해외 파견될 때 적용되는 규정에 따라 해외현장수당을 지급받았으며, 피고는 파견근무지의 생활여건 등을 고려하여 해외현장수당의 지급액수를 달리하고 있는 점에서, 피고가 원고들에게 지급한 해외현장수당은 해외근무라는 특수한 근무조건에 따라 임시로 지급받은 돈이거나 근로자가 제공하는 근로의 질이 아닌 근로자가 속한 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로써 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적인 돈이라고 봄이 타당하다. 따라서 해외현장수당은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에서 제외되어야 한다.
나. 결국 원고들이 피고로부터 이 사건 포괄임금약정에 따른 월 급여를 지급받은 이상 별도로 이 사건 법정수당을 청구할 수 없고, 또한 해외현장수당도 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에서 제외되므로, 원고들의 퇴직금 차액 청구 부분 역시 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
5. 결 론
원고들의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각한다.
판사 김도현(재판장) 남신향 서청운