<판결요지>
｢고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률｣(법률 제11791호, 2013.5.22. 개정)은 “사업주는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 한다.(제19조제1항)”고 규정하고, 그 부칙에 사업장의 규모에 따라 대상을 두 가지로 구분하여 상시 근로자 300명 이상의 사업 또는 사업장에 대하여는 2016.1.1.부터 고령자고용법 제19조를 시행하고, 상시 근로자 300명 미만의 사업 또는 사업장에 대하여는 그로부터 법 시행일을 1년 더 유예(2017.1.1.)하고 있다. 그렇다면 어느 사업 또는 사업장이 2016.1.1.부터 위 법 조항의 적용을 받는 대상에 해당하는지 또는 그로부터 위 법 조항의 시행일을 1년 더 유예 받는 대상에 해당하는지는 적어도 고령자고용법 제19조의 최초 시행일인 2016.1.1. 전에는 결정되어야 한다. 따라서 법 시행 유예의 기준이 되는 상시 근로자 300명 미만의 사업 또는 사업장인지 여부 역시 늦어도 2015.12.31. 24:00까지는 확정되어야 하므로, 그 후의 사실관계는 이를 위한 판단의 자료가 될 수 없다고 보는 것이 위와 같은 이 사건 부칙의 문언적 해석에도 부합한다. 그러므로 2016년 신입직원들은 이 사건 부칙에 따른 상시 근로자수의 산정에 포함될 수 없다.
◆ 서울고등법원 제38민사부 2018.06.26. 선고 2017나2043532 판결 [정년확인 등 청구의 소]
♣ 원고, 항소인 / 임○○ 외 4인
♣ 피고, 피항소인 / 사단법인 한국○○협회
♣ 제1심판결 / 서울중앙지방법원 2017.7.18. 선고 2016가합524062 판결
♣ 변론종결 / 2018.05.15.
<주 문>
1. 원고 조○○의 항소 및 당심에서 교환적으로 변경된 원고 임○○, 송○○, 곽○○, 박○○의 각 청구와 당심에서 추가된 원고 조○○의 청구를 모두 기각한다.
2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고들이 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
[청구취지]
피고는, 원고 임○○에게 384,082,180원 및 그 중 362,468,141원에 대하여는 2018.1.22.부터, 원고 송○○에게 356,571,333원 및 그 중 336,527,138원에 대하여는 2018.3.15.부터, 원고 곽○○에게 348,919,669원 및 그 중 329,311,474원에 대하여는 2018.3.16.부터, 원고 박○○에게 375,951,195원 및 그 중 354,825,108원에 대하여는 2018.4.13.부터 각 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 원고 조○○와 피고 사이에 원고 조○○의 정년일이 2018.6.22.임을 확인하고, 피고가 원고 조○○에 대하여 한 2016.6.22.자 정년퇴직 인사발령은 무효임을 확인한다(원고 임○○, 송○○, 곽○○은 정년일자 확인 및 정년퇴직 인사발령 무효 확인을, 원고 박○○은 정년일자 확인을 각 구하다가 당심에서 위와 같이 금전지급을 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였고, 원고 조○○는 정년일자 확인을 구하다가 당심에서 정년퇴직 인사발령 무효 확인 청구를 추가하였다).
[항소취지]
제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다. 원고들과 피고 사이에서 원고들의 정년이 별지 표 ‘원고 주장 정년일’란 기재 각 해당 일까지임을 확인한다. 피고가 원고 임○○에 대하여 한 2016.2.1.자 정년퇴직 인사발령, 원고 송○○, 곽○○에 대하여 한 각 2016.4.1.자 정년퇴직 인사발령은 무효임을 확인한다.
<이 유>
1. 제1심판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 2항과 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심판결 이유 중 원고들에 대한 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 고쳐 쓰거나 추가하는 부분
◎ 제1심판결 제6쪽 제14행의 “원고 임○○”부터 “무효이다.”까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『원고들에 대하여 한 정년퇴직 인사발령은 무효이다. 따라서 피고는 원고 임○○, 송○○, 곽○○, 박○○에 대하여 미지급 임금 상당액인 청구취지 기재 돈을 지급할 의무가 있고, 원고 조○○와 피고 사이에서는 정년일자 확인 및 2016.6.22.자 정년퇴직 인사발령의 무효 확인을 구한다.』
◎ 제1심판결 제7쪽 제2행부터 제9쪽 제17행까지를 삭제하고, 제9쪽 제18행의 “다.”항을 “가.”항으로, 제20쪽 제18행의 “라.”항을 “나.”항으로 고친다.
◎ 제1심판결 제12쪽 제1행부터 제6행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『피고가 2016.1.1. 신입예비직원 10명을 계약직으로 채용한 후 2016.4.1. 이들을 모두 정규직으로 전환하여 인사발령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3호증의 2의 기재에 의하여 인정할 수 있다.
그러나 이 사건 부칙은 사업장의 규모에 따라 대상을 두 가지로 구분하여 상시 근로자 300명 이상의 사업 또는 사업장에 대하여는 2016.1.1.부터 고령자고용법 제19조를 시행하고, 상시 근로자 300명 미만의 사업 또는 사업장에 대하여는 그로부터 법 시행일을 1년 더 유예하고 있다. 그렇다면 어느 사업 또는 사업장이 2016.1.1.부터 위 법 조항의 적용을 받는 대상에 해당하는지 또는 그로부터 위 법 조항의 시행일을 1년 더 유예 받는 대상에 해당하는지는 적어도 고령자고용법 제19조의 최초 시행일인 2016.1.1. 전에는 결정되어야 한다. 따라서 법 시행 유예의 기준이 되는 상시 근로자 300명 미만의 사업 또는 사업장인지 여부 역시 늦어도 2015.12.31. 24:00까지는 확정되어야 하므로, 그 후의 사실관계는 이를 위한 판단의 자료가 될 수 없다고 보는 것이 위와 같은 이 사건 부칙의 문언적 해석에도 부합한다. 그러므로 2016년 신입직원들은 이 사건 부칙에 따른 상시 근로자수의 산정에 포함될 수 없다.』
◎ 제1심판결 제16쪽 제3행부터 제10행까지를 삭제하고, 제17쪽 제12행과 제13행 사이에 다음의 내용을 추가한다.
『따라서 피엔에이○○로부터 파견된 근로자들은 피고의 근로자라고 할 수 없으므로, 근로기준법 시행령 제7조의2 제4항이 이 사건에 적용되는지 여부와 무관하게 이들은 피고의 상시 근로자수 산정에 포함될 수 없다.』
◎ 제1심판결 제16쪽 제2행의 “무역현장 자문위원 35명”을 삭제하고, 제17쪽 제19행 다음에 아래의 내용을 추가한다.
『⑪ 무역현장 자문위원 35명 : 불포함
갑 제13, 35, 36호증(가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2007년부터 2012년까지 위촉계약의 형식을 취하다가 2013년부터는 피엔에이○○로부터 파견받는 형식으로 무역현장 자문위원 제도를 운영하여 온 사실, 그런데 파견 형식을 취하던 시기인 2015.4.23.경 작성된 피고의 기안문에 자문위원에 대한 평가에 따라 인센티브를 제공한다거나 교체인원 선발은 별도 품의를 통해 추진한다거나 급여지급 및 관리를 피엔에이○○에 위탁한다는 등의 내용이 기재되어 있는 사실, 피고는 2013년 이후에도 무역현장 자문위원의 모집공고를 직접 하고 자체적인 선발방법을 제시하였으며 지원서의 제출 상대방을 피엔에이○○가 아닌 피고로 특정한 사실 등을 인정할 수 있다.
그러나 을 제42 내지 48호증(가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 무역현장 자문위원은 오랜 기간 동안 기업체에 근무하는 등으로 무역과 관련한 전문적인 경험을 갖춘 사람들로 구성되어 있고, 그 중 상당수는 무역현장 자문위원으로 일하는 동안에도 기업의 대표나 임원 또는 교수 등을 겸직하였던 점, 무역현장 자문위원에게 월별 목표 건수 등이 부여되어 있기는 하였으나 이들은 자문 및 상담 서비스를 제공할 대상 업체에 언제, 어떤 방법으로 서비스를 제공할 것인지 등을 피고의 지시나 관여 없이 자율적으로 결정한 점, 피고는 무역현장 자문위원을 위한 사무실을 제공하지 않았고, 이들의 근무시간 및 근무장소가 지정되어 있지 않았으며, 겸업이 가능하였고, 이들에게 피고의 취업규칙이나 인사규정이 적용되지 않았던 점 등을 고려하면, 앞에서 인정한 사실이나 원고들이 제출한 증거들만으로는 무역현장 자문위원이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 추인하게 하는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 이들을 피고의 상시 근로자수 산정에 포함시킬 수 없다.』
◎ 제1심판결 제19쪽 제17행부터 제20행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『원고들은 김○상, 김○진, 김○인, 송○범, 북경지부 소속 직원 4명, 상해지부 소속 직원 3명, 성도지부 소속 직원 2명 등 13명이 피고의 해외지부 계약직 직원으로서 피고의 상시 근로자수에 포함된다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제39 내지 41호증(가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 김○진의 계약기간은 2015.9.30. 만료되었고, 김○인, 송○범은 피고가 아닌 별개의 법인을 사용자로 하는 계약을 체결하였으며, 중국 3개 지부 소속 직원 9명은 피고가 현지 파견업체로부터 파견받아 사용하는 근로자인 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 이들을 이 사건 부칙의 적용을 위한 피고의 상시 근로자수 산정에 포함시킬 수 없다.』
◎ 제1심판결 제19쪽 제21행의 “37호증” 뒤에 “을 제38호증의 1 내지 15, 을 제50호증”을 추가하고, 제20쪽 제9행의 “타당하고”부터 제10행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『타당하다. 따라서 피고가 해외지부에서 채용한 계약직 직원에 대하여는 고령자고용법이 적용되지 아니하는데, 이 사건 부칙에 규정된 상시 근로자수는 고령자고용법 제19조 등의 적용 여부를 판단하기 위한 것으로서 위 법 조항이 적용되는 근로자들을 대상으로 산정함이 타당하므로, 원고들이 주장하는 피고의 해외지부 계약직 직원 28명 중 앞에서 살핀 13명을 제외한 나머지 직원들도 이 사건 부칙의 적용을 위한 상시 근로자수의 산정에 포함될 수 없다.』
◎ 제1심판결 제17쪽 제20행부터 제19쪽 제15행까지를 삭제하고, 제20쪽 제10행과 제11행 사이에 다음의 내용을 추가한다.
『⑬ 집행임원 8명
원고들은, 피고의 임원 중 8명이 미등기 집행임원으로서 근로자에 해당한다고 주장한다. 그러나 원고들이 상시 근로자수 산정에 포함되어야 한다고 주장한 유형 중 집행임원을 제외하고는 정규직 직원 273명, 일반계약직 직원 3명 등 합계 276명의 근로자만 피고의 상시 근로자수 산정에 포함된다는 점은 앞에서 살핀 바와 같으므로, 집행임원 8명이 근로자에 해당하는지 여부와 무관하게 피고는 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장이 될 수 없다. 따라서 집행임원에 관한 원고들의 위 주장에 관하여는 나아가 살피지 아니한다.』
3. 결 론
그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없고, 제1심판결 중 원고 조○○에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고 조○○의 항소 및 당심에서 교환적으로 변경된 원고 임○○, 송○○, 곽○○, 박○○의 각 청구와 당심에서 추가된 원고 조○○의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박영재(재판장) 박혜선 강경표