【대법원 2025.2.20. 선고 2023도18735 판결】
• 대법원 제1부 판결
• 사 건 / 2023도18735 가. 근로기준법위반
나. 근로자퇴직급여보장법위반
• 피고인 / A
• 상고인 / 피고인
• 원심판결 / 창원지방법원 2023.12.5. 선고 2023노249 판결
• 판결선고 / 2025.02.20.
<주 문>
상고를 기각한다.
<이 유>
상고이유를 판단한다.
원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험 법칙을 위반하여 자유심증주의 한계를 벗어나거나 근로기준법위반죄, ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 위반죄 성립, 직권심판사항에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.
상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서경환(재판장) 노태악 신숙희 노경필(주심)
【창원지방법원 2023.12.5. 선고 2023노249 판결】
• 창원지방법원 제1형사부 판결
• 사 건 / 2023노249 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반
• 피고인 / C
• 항소인 / 쌍방
• 검사 / 김경년(기소), 최승훈(공판)
• 원심판결 / 창원지방법원 2023.1.13. 선고 2021고정199 판결
• 판결선고 / 2023.12.05.
<주 문>
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 300만 원에 처한다.
피고인이 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
<이 유>
1. 항소이유의 요지
가. 검사
1) 사실오인(무죄 부분)
D가 헤어디자이너로 근무한 기간도 피고인과 사이에 근로기준법상 근로관계에 있으므로 임금 및 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
2) 양형부당
원심의 형(벌금 70만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인
1) 사실오인 및 법리오해(유죄 부분)
피고인이 D가 근무기간 동안 받은 교육비용과 퇴직금을 상계하기로 합의하였고, 퇴직금 미지급에 대한 고의도 없었다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
원심의 형(벌금 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 원심 판단
원심은 그 판결문 제5면 ‘나. 구체적 판단’ 기재와 같은 법리, 사실 및 사정을 들어 검사가 제출한 증거들만으로는 D가 2017.5.1. 이후에도 피고인에 대한 관계에서 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
나. 당심 판단
1) 관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2020.4.29. 선고 2018다229120 판결 등 참조).
2) 이 사건에 관한 판단
원심과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음 사실 내지 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, D는 피고인과 체결한 업무위탁위촉계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)의 계약서에 기재된 독립사업자가 아니라, 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 ‘근로자’라고 봄이 타당하고, 피고인에게 임금 및 퇴직금 미지급에 대한 고의도 있었다고 인정되므로, 검사의 주장은 이유 있다.
가) D를 포함한 피고인의 사업장(이하 ‘이 사건 미용실’이라 한다) 헤어디자이너들의 근무 장소는 이 사건 미용실이고, 근무 시간(A조 오전 10시부터 오후 7시30분), B조 오후 1시부터 오후 10시, 일요일은 A조와 B조 모두 오전 10시부터 오후 9시)이 정해져 있었다. A조와 B조는 피고인의 지시에 따라 매니저가 편성하였다.
헤어디자이너들은 A조의 경우 근무시간 기준 40분 전인 9시 20분까지, B조의 경우 근무시간 기준 10분 전인 오후 12시 50분까지 출근하여 조회, 청소 등을 하였고, 그 시간을 기준으로 지각을 한 경우 지각비를 내야 했다. 그리고 근무 시간 중에 개인사정이 생긴 경우에는 피고인 또는 대표원장 E, 원장 F(이하 ‘피고인 등’이라 한다)의 허락을 받아야 했다.
헤어디자이너들은 이 사건 미용실에서 진행하는 헤어디자이너 미팅, 독서토론, 인문학 특강 등에 반드시 참석하여야 하고, 이 경우에도 지각을 하면 지각비를 내야 했다.
헤어디자이너들은 휴무일을 협의하여 변경할 수 있었으나, 피고인의 최종결재가 필요하였고, 연차(휴가)도 매달 사용 가능한 횟수(일수)가 정해져 있었다.
나) 피고인은 2주 마다 헤어디자이너별로 목표 매출액을 정하였고, 매니저를 통해 헤어디자이너들이 매출액을 달성하도록 독려를 하였으며, 해당 헤어디자이너가 목표 매출액을 달성하지 못하는 경우에는 면담을 하였다.
피고인은 매니저를 통해 헤어디자이너들의 업무태도 등을 관리하였고, 매니저는 그 내용을 보고서로 작성하여 피고인에게 보고하기도 하였고, 헤어디자이너들의 출퇴근 시간을 표로 작성해서 네이버 밴드에 업로드하였다.
한편 피고인이 헤어디자이너들의 개별적인 시술 방법 등에 대하여 구체적인 지시를 하지는 아니하였으나, 업무 특성상 개개인의 시술 방법 등에 대하여 구체적으로 지휘·감독을 하는 것은 사실상 불가능하다. 피고인은 헤어디자이너들의 업무태도를 관리하였고, 헤어디자이너들은 ‘서비스 메뉴얼 멘트’, ‘1멘트 1행동’을 따라야 했으며, 고객이 헤어디자이너의 서비스에 대하여 컴플레인을 제기하는 경우 해당 헤어디자이너가 시말서를 작성하기도 하였다.
다) 헤어디자이너들의 가위, 빗 등은 개인 소유의 물건을 사용하였지만, 시술제품이나 미용기계는 이 사건 미용실에 구비되어 있는 것을 사용하였고, 시술제품 등을 헤어디자이너들이 임의로 선택할 수는 없었다.
헤어디자이너들은 ‘독립사업자’로서 피고인이 정한 시술금액을 변경할 수 없었다. 헤어디자이너가 지인할인을 적용할 수는 있지만, 대부분 매니저 등의 확인을 받아야 적용이 가능하다.
헤어디자이너들은 실적에 따라 계약시 정한 액수의 돈을 지급받았는데, 별도의 이윤을 얻거나 손실을 부담하는 일은 없었다.
라) 인턴 채용 권한은 피고인 등에게 있고, 2020.3.경 이전에는 인턴의 임금을 피고인이 부담하였다. 2020.3.경 이후에는 헤어디자이너에게 지급되는 금원에서 인턴의 임금을 공제하였으나, 여전히 인턴 채용 권한은 피고인 등에게 있다. 인턴은 담당 헤어디자이너 외에 다른 헤어디자이너의 업무도 보조하였다.
헤어디자이너는 임의로 자신을 위한 인턴을 채용할 수 없었고, 자신을 대체하는 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하거나 다른 사업장과의 겸직은 불가능하였다.
라) D는 기본급이나 고정급 없이 매출에 따른 수수료만을 지급받았는데, 수수료 취득율(정산율)은 30~34%로 유지되다가 2020.2.경 50%로 증가하였다. 2020.3.경 70%로 증가되었는데, 자신에게 배속된 인턴(파트너) 임금(월 82만 원)을 위 수수료에서 공제하였다. 2020.3.25.부터 2020.6.24.까지의 3개월 합계 수수료액은 2,336,886원으로 실제 수수료는 감소하였다(D가 퇴직함에 따라 시술을 하지 않은 선불권 매출 중 일부를 공제한 것이나 이를 감안하더라도 D의 수수료가 증가하였다고 보기는 어렵다).
그런데 지급비율은 피고인이 정한 것이고, 헤어디자이너들이 위와 같은 수수료 지급비율을 변경하거나 협의할 수 없었다.
마) D는 위촉계약을 체결하였는데, 계약서에는 원하는 경우 언제든지 고용관계로 전환할 수 있다고 기재되어 있다.
D는 헤어디자이너 중 실제 고용관계를 전제로 근로계약을 체결하거나 고용관계로 전환하는 계약을 체결한 사람은 없고, 피고인의 요청에 따라 선택의 여지없이 위촉계약을 체결하였다고 진술한다.
그리고 이 사건 계약 및 상호간 업무협의서에는 출퇴근 시간의 규제 없이 자율적으로 근무할 수 있고, 겸직이 가능하다는 등 소득창출의 재량권을 가진 독립사업자라고 기재되어 있으나, 헤어디자이너들의 실제 업무형태는 앞서 본 바와 같이 재량이 있었다고 볼 수 없다.
3. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 원심은, 원심판결문 제2면 12행 아래 기재한 사실 및 사정을 들어 퇴직금 상계 합의가 성립하였다고 볼 수 없고, 퇴직금 미지급에 대한 근로자퇴직급여보장법위반의 고의가 있었다고 충분히 인정할 있다는 이유로 공소사실을 유죄로 판단하였다.
나. 원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보더라도, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 사실오인 내지 법리오해주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있으므로 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
[범죄사실]
피고인은 경남 ○○시 ○○구 G건물 3층 소재 H 대표로서 상시근로자 14명을 사용하여 미용업을 행하고 있는 사업주로서 사용자이다.
가. 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴사한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2014.4.1.부터 2020.6.24.까지 헤어디자이너로 근무하다 퇴직한 근로자 D의 2020. 6월 임금 3,855,538원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.
나. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위 ‘가’항의 근로자 D의 퇴직금 4,753,627원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에지급하지 아니하였다.
[증거의 요지]
1. 피고인의 원심 및 당심 각 일부 법정진술
1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 일부 진술부분, 제3회 공판조서 중 증인 I의 일부 진술부분
1. 고소장, 진정서, 진정 이유서
1. 각 진정인(고소인) 진술조서, 참고인(I) 진술조서
1. 수수료계약자 상호간 업무협의서, 각 카카오톡메시지, 근무시간 편성표, 휴무변경안내, 서비스 메뉴얼 멘트, 샴푸 업무요령 교육 및 지시자료, 1멘트 1행동, 수수료명세표, 각 위촉계약서, 소득배분율표-디자이너, 2018년 11월 매출자료, 2018년 12월 매출자료, 급여명세서(2017년 2월, 3월 4월), 정산표(2018년 9월, 10월, 11월), 정산표(2020년 4월, 5월, 6월), 판결문(2021가소111349)
[법령의 적용]
1. 범죄사실에 대한 해당법조
근로기준법 제109조제1항, 제36조(임금 미지급), 구 근로자퇴직급여 보장법(2021.4.13. 법률 제18038호로 개정되기 전의 것) 제44조제1호, 제9조(퇴직금 미지급)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조
1. 형의 선택
[벌금형 선택]
1. 노역장유치
형법 제70조제1항, 제69조제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조제1항
[양형의 이유]
피고인은 D가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였음에도 형식적으로 업무위탁위촉계약을 체결하였다는 이유로 퇴직금을 지급하지 않았고, 현재까지도 퇴직금이 지급되지 않았다. 피고인은 2020. 6월 임금은 D에게 지급하였다. 형사처벌을 받은 전력이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 직업, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
[무죄 부분]
1. 공소사실의 요지
피고인은 경남 ○○시 ○○구 G건물 3층 소재 H 대표로서 상시근로자 14명을 사용하여 미용업을 행하고 있는 사업주로서 사용자이다.
사용자는 근로자가 퇴직한 경우는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위 ‘가’항의 근로자 D의 퇴직금 30,730,498원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에지급하지 아니하였다.
2. 판단
가. 피고인은 D가 2018.11.20.경 퇴사를 한 적이 있고, 피고인이 지급받은 수수료에 포함된 선불권 매출 중 피고인이 실제로 시술을 하지 않아 부당이득으로 반환되어야 하는 금원을 공제하면 2020.3.25.부터 2020.6.24.까지의 총 임금액 2,336,886원, 평균임금 25,400원을 적용하여 산정한 퇴직금은 4,753,627원이라고 주장한다.
나. 살피건대, D는 2018.11.20.경부터 2020.12.2.까지 매출이 없었고, 그 기간 동안 D가 출근을 하지 않았던 것으로 보이기는 하나, D가 명백히 퇴직의 의사 표시를 밝혔음을 인정할 자료가 없고, 피고인이 D의 퇴직에 따른 절차를 진행하거나 2020.12.3.경부터 다시 D가 입사를 하여 계약을 체결하였다는 사정도 찾아 볼 수 없으므로, 위와 같은 사실만으로는 피고인과 D 사이의 고용관계가 단절되었다고 볼 수 없다.
다만, D가 지급받은 수수료에서 선불권 매출에 해당하는 부분 중 D가 실제로 시술을 하지 않은 부분에 대하여는 공제가 이루어져야 하는데, 원심의 2022.9.19.자 석명준비명령 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 인정하는 4,753,627원을 초과하여 미지급 퇴직금이 30,730,498원에 이른다는 사실을 인정하기 부족하다.
3. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 1죄의 관계에 있거나 상상적 경합 관계로 기소된, 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 김국현(재판장) 구본웅 남승우