<판정요지>
① 사용자가 학습상담사 모집(위촉)공고 시 학습상담사의 신분이 비상근 시간제 위촉직이고 공무원·계약직 직원이 아님을 명시하였던 점, ② 근로자는 학습상담 업무를 위한 구체적인 장소와 시간을 해당 학생의 담임교사 등과 상의하여 스스로 결정하고 변경할 수 있었던 점, ③ 기본급이나 고정급이 정해져 있지 않고, 학생 상담의 경우 45분당 30,000원의 수당만 지급받았던 점, ④ 상담시간 이외의 시간에 다른 업무를 수행하거나 겸직을 하는 것에 제한을 받지 않고 있었던 점, ⑤ 학습상담 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법 등에 관하여 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받지 아니하였던 점 등을 종합하면, 이 사건 근로자는 사용종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자로 보기 어렵다고 판단된다.
따라서 ｢근로기준법｣상 근로자에 해당하지 아니하여 구제신청의 당사자 적격이 인정되지 않으므로 해고의 정당성 여부에 대해서는 더 살펴볼 필요가 없다.
◆ 중앙노동위원회 재심판정서
♣ 사 건 / 중앙2016부해1303 경기도(교육청) 부당해고 구제 재심신청
♣ 근로자(재심신청인) / 김○○
♣ 사용자(재심피신청인) / 경기도
♣ 판정일 / 2017.02.07.
▣ 우리 위원회는 위 재심신청사건에 대하여 심사하고 주문과 같이 판정한다.
<주 문>
이 사건 근로자의 재심신청을 기각한다.
<초심주문>
[경기지방노동위원회 2016.11.1. 판정 2016부해1145]
이 사건 근로자의 구제신청을 각하한다.
<재심신청취지>
1. 초심판정을 취소한다.
2. 이 사건 사용자가 2016.5.16. 이 사건 근로자에게 행한 해촉은 부당해고임을 인정한다.
3. 이 사건 사용자는 이 사건 근로자를 즉시 원직에 복직시키고, 해고기간 동안 정상적으로 근로하였더라면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라.
<이 유>
1. 당사자
가. 근로자
김○○(이하 ‘이 사건 근로자’라 한다)은 2016.3.28. 경기도고양교육지원청 경기○○○○○○○센터의 학습상담사로 위촉되어 근무하던 중 같은 해 5.16. 부당하게 해고(해촉)되었다고 주장하는 사람이다.
나. 사용자
경기도(이하 ‘이 사건 사용자’라 한다)는 ｢지방자치법｣에 따라 국가로부터 관할구역 행정권의 일부를 위임받은 지방자치단체이고, ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제18조에 따라 경기도의 교육·학예에 관한 사무는 경기도 교육감이 대표하고 있다.
2. 재심신청에 이른 경위
가. 이 사건 근로자는 2016.5.16. 이 사건 사용자가 행한 해고(해촉)가 부당하다며 같은 해 8.10. 경기지방노동위원회(이하 ‘초심지노위’라 한다)에 구제를 신청하였다.
나. 초심지노위는 2016.11.1. 이 사건 근로자의 구제신청을 각하하였다.
다. 이 사건 근로자는 2016.11.21. 초심지노위의 판정서를 송달받고, 이에 불복하여 같은 달 30일 우리 위원회에 초심판정의 취소를 구하는 이 사건 재심을 신청하였다.
3. 당사자의 주장 요지
가. 근로자
이 사건 근로자는 독자적인 업무수행 권한 없이 이 사건 사용자의 운영지침 및 매뉴얼에 따라 업무를 수행하였고, 이 사건 사용자가 배정한 학습부진학생에 대해서만 학습상담을 실시하였을 뿐만 아니라 1회기 당 30,000원으로 정해진 수당만을 지급받았으므로 ｢근로기준법｣상 근로자에 해당하며, 이 사건 사용자의 이 사건 근로자에 대한 해촉 통보는 정당한 사유가 없고, 그 절차도 준수하지 않았으므로 부당한 해고에 해당한다.
나. 사용자
이 사건 근로자는 맞춤학습상담이라는 용역을 수행할 목적으로 위촉된 자로 용역 제공 일시와 장소, 세부적인 업무수행내용이나 방법 등을 자율적으로 결정하였고, 기본급이나 고정급 없이 용역을 수행한 대가로 활동비를 지급받았으므로 ｢근로기준법｣상 근로자라 할 수 없으며, 이 사건 근로자가 맞춤학습상담을 불성실하게 수행하여 해촉에 이르게 되었으나, 이는 위탁 용역의 해지에 불과하므로 이 사건 구제신청은 각하되어야 한다.
4. 인정사실
당사자 사이에 다툼이 없는 주장, 입증자료의 각 기재내용, 재심 이유서 및 답변서, 초심 사건기록의 전 취지와 심문회의에서의 당사자 진술내용을 종합하여 다음 사실들을 인정한다.
가. 이 사건 사용자는 2013년부터 교과학습 부진 학생의 기초학력을 강화하기 위하여 경기도 고양시 등 8개 도시에 거점형 ○○○○○○○센터를 설치하여 운영하고 있는데, 고양시 거점형 ○○○○○○○센터(이하 ‘이 사건 센터’라고 한다)에는 장학사 1명, 학습상담코디네이터 1명, 전문연구년제 교사 1명, 학습상담사 약 20명이 소속되어 있고, 소속 구성원들의 담당 업무 등은 다음과 같다.[초심 이유서 및 답변서, 노 제15호증 학습상담코디네이터 채용공고문, 사 제2호증 운영계획 수정 알림]
나. 이 사건 사용자는 2016.3.4. 위 ‘가’항의 학습상담사 모집 계획을 다음과 같이 공고하였다.[노 제2호증 모집(위촉) 공고문]
다. 이 사건 근로자는 위 ‘나’항의 모집 공고에 응시하여 2016.3.28. 학습상담사로 위촉되었고, 같은 해 4월부터 이 사건 사용자가 배정하여 준학습부진학생 8명을 대상으로 해당 학교를 직접 방문하여 학습상담을 실시하였다.[초심 이유서 및 답변서, 노 제2호증 모집(위촉) 공고문, 노 제3호증 위촉장, 노 제4호증 배정된 학생 명단]
라. 이 사건 사용자는 2016.5.11. 이 사건 센터의 학습상담코디네이터로 하여금 이 사건 근로자의 학습상담과정을 참관하고 컨설팅 하도록 하였는데, 학습상담코디네이터는 위 컨설팅 결과에 대해 다음과 같은 내용의 보고서를 작성하였다.[초심 이유서 및 답변서, 사 제12호증 컨설팅 결과 보고]
마. 이 사건 센터 소속 장학사, 학습상담코디네이터 등은 2016.5.12. 이 사건 근로자의 해촉 여부에 대해 협의를 실시한 후 이 사건 근로자를 해촉하기로 결정하였고, 같은 날 이 사건 근로자에게 이 사건 센터의 학습상담사에서 해촉되었음을 전화로 통보하였다.[초심 이유서 및 답변서, 사 제23호증 해촉 관련 협의록]
바. 이 사건 사용자는 2016.5.20. 해촉일자를 ‘같은 달 16일’, 해촉사유를 ‘경기○○○○○○○센터 지침 위반, 컨설팅 결과 불수용 및 미개선, 맞춤학습상담서비스 불성실 수행, 상담 미숙 등으로 인해 성실하게 학습상담서비스를 지속하기 어렵다고 판단됨’이라고 기재한 해촉통보서를 이 사건 근로자에게 직접 전달하였다.[초심 이유서 및 답변서, 노 제1호증 및 사 제4호증 해촉통보서]
사. 이 사건 사용자는 학습상담사가 학습상담업무 진행 시 준수하여야 할 사항 등을 명시한 ‘학습상담사 운영지침’ 및 ‘학습상담 매뉴얼’을 두고 있고, 이에 따라 학습상담사는 상담일지, 상담계획서, 근무상황부 등을 작성하여 이 사건 사용자에게 정기적으로 제출하고 있다.[초심 이유서 및 답변서, 노 제6호증 학습상담사 운영지침, 노 제8호증 학습상담 매뉴얼1]
아. 이 사건 근로자(학습상담사)의 근로자성 여부에 대하여 대법원 판례에서 제시된 근로자성 판단기준에 따라 확인된 결과는 다음과 같다.[초심 이유서 및 답변서]
<표 생략>
자. 이 사건 양 당사자는 2016.11.1. 개최된 초심지노위 심문회의에서 다음과 같은 취지로 각각 진술하였다.[초심 심문회의 진술내용]
1) 근로자
가) 학습상담 준비 등은 집에서 하였고, 이 사건 센터에 학습상담 준비를 위한 별도의 개인공간 등이 마련되어 있지 않았다.
나) 학습상담사 지원 시 공고문에 기재된 ‘비상근 시간제 위촉직’이라는 것이 무엇인지 잘 알지 못했다.
2) 사용자
가) 학습상담시간은 이 사건 근로자가 이 사건 센터에 별도 보고 없이 자율적으로 변경할 수 있다.
나) 학습상담사는 겸업을 할 수 있고, 겸업을 하였다고 하여 제재를 받는 것도 아니다.
다) 학습상담사가 학습상담 시 사용해야 할 교재가 정해져 있는 것은 아니고, ‘기적의 한글’이라는 교재가 체계적이고 과학적이어서 이 사건 센터에서 사용을 권장했을 뿐이지 어떤 교재를 사용해도 무방하다.
5. 판단
이 사건에 관한 당사자의 주장요지가 위와 같으므로 이 사건의 주요 쟁점은 첫째, 이 사건 근로자가 ｢근로기준법｣상 근로자인지 여부, 둘째, (근로자라면) 해고의 정당성(사유, 양정, 절차) 여부에 있다 할 것이다.
이에 대하여 양 당사자의 주장과 우리 위원회에 제출된 각종 입증자료의 기재내용 및 이를 토대로 우리 위원회가 심문한 사항 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.
먼저 이 사건 근로자가 ｢근로기준법｣상 근로자에 해당하는지 여부에 대하여 살펴보고자 한다.
대법원은 “ ｢근로기준법｣상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007.9.7. 선고 2006도777 판결).”라고 판시하고 있다.
이 사건 근로자는 “독자적인 업무수행 권한 없이 이 사건 사용자의 운영지침 및 매뉴얼에 따라 업무를 수행하였고, 이 사건 사용자가 배정한 학습부진학생에 대해서만 학습상담을 실시하였을 뿐만 아니라 1회기 당 30,000원으로 정해진 수당만을 지급받았으므로 ｢근로기준법｣상 근로자에 해당한다.”라고 주장한다.
이에 대하여 살펴보면, 위 ‘4. 인정사실’의 ‘나‘항, ’다’항, ‘아’항 및 ‘자’항에서와 같이, ① 이 사건 사용자가 학습상담사 모집(위촉)공고 시 학습상담사의 신분이 비상근 시간제 위촉직이고 공무원·계약직 직원이 아님을 명시하였던 점, ② 이 사건 근로자는 학습상담 업무를 위한 구체적인 장소와 시간을 해당 학생의 담임교사 등과 직접 상의하여 스스로 결정하였고, 사정에 따라 변동이 생기는 경우에도 이 사건 사용자의 승인 없이 이를 변경할 수 있었던 점, ③ 기본급이나 고정급이 정해져 있지 않고, 학생 상담의 경우 45분당 30,000원의 수당만 지급받았던 점, ④ 7~8명의 학생에 대해 학생당 1회 45분 주 2회에 걸쳐 학습상담을 진행하여 주당 상담시간은 12시간 정도였고, 상담시간 이외의 시간에 다른 업무를 수행하거나 겸직을 하는 것에 별도의 제한을 받지 않고 있었던 점, ⑤ 학습상담 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법 등에 관하여 이 사건 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받지 아니하였던 점(이 사건 근로자는 우리위원회 심문회의에서 “이 사건 사용자 소속 대부분의 학습상담들이 이 사건 사용자가 사용 권장한 교재도 사용하지 아니하였다.”라는 취지로 진술하였다.) 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 근로자는 이 사건 사용자와의 사이에 사용종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자로 보기 어렵다고 판단된다.
따라서 이 사건 근로자가 ｢근로기준법｣상 근로자에 해당하지 아니하여 구제신청의 당사자 적격이 인정되지 않으므로 해고의 정당성 여부에 대해서는 더 살펴볼 필요가 없다.
6. 결론
그렇다면, 이 사건에 대하여 우리 위원회와 결론을 같이한 초심지노위의 판정이 정당하므로, 이 사건 근로자의 재심신청을 기각하기로 하여 ｢근로기준법｣ 제30조 및 ｢노동위원회법｣ 제26조에 따라 주문과 같이 판정한다.