<판결요지>
신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하는바, 원고들과 피고 사이에 원고들이 통상임금 소송을 통해서 임금인상을 도모하지 않기로 하는 신의성실의 원칙이 형성되어 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고들이 근로기준법 소정의 가산수당 및 퇴직금을 지급받기 위하여 피고를 상대로 이 사건 소를 제기한 것이 신의성실의 원칙에 반하여 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 행위라고 볼 수 없다.
◆ 서울고등법원 제15민사부 2011.04.15. 선고 2010나7746 판결 [임금]
♣ 원고, 피항소인 / 별지 원고목록 기재와 같다.
♣ 피고, 항소인 / ○○시
♣ 제1심판결 / 수원지방법원 2009.11.27. 선고 2008가합27922 판결
♣ 변론종결 / 2011.03.16.
<주 문>
1. 제1심 판결 중 원고 1 내지 29, 35, 49 내지 73에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고 1 내지 29, 35, 49 내지 73에게 별지 제2목록 중 ‘인용금액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 2008.12.31.부터 2011.4.15.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
나. 원고 1 내지 29, 35, 49 내지 73의 각 나머지 청구를 기각한다.
2. 피고의 원고 30 내지 34, 36 내지 48에 대한 항소를 모두 기각한다.
3. 원고 1 내지 29, 35, 49 내지 73과 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 1/2은 위 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 30 내지 34, 36 내지 48과 피고 사이에 생긴 항소비용은 피고가 부담한다.
4. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.
<청구취지 및 항소취지>
1. 청구취지
피고는 원고들에게 별지 제2목록 중 ‘원고청구금액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고 1 내지 29, 35, 49 내지 73은 당심에서 청구취지를 감축하였다).
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
<이 유>
1. 기초사실
이 법원의 이 부분에 관한 판결 이유는 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 통상임금의 범위에 관한 판단
가. 원고 상용직 근로자들의 경우 근속가산금, 명절휴가비가, 원고 환경미화원들의 경우 근속가산금, 정액급식비, 교통보조비, 급량비, 위생수당, 명절휴가비가 각 근로기준법상 통상임금의 범위에 포함된다는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
나. 피고는, 현재는 상용직 근로자나 환경미화원의 임금과 근로조건이 많이 향상되어 있는 상황이므로 원고들이 통상임금 소송을 통해서 임금인상을 도모하는 것은 노사간에 형성된 신의칙을 위반하는 행위라는 취지로 주장한다.
살피건대, 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하는바(대법원 2002.3.15. 선고 2001다67126 판결 참조), 원고들과 피고 사이에 원고들이 통상임금 소송을 통해서 임금인상을 도모하지 않기로 하는 신의성실의 원칙이 형성되어 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고들이 근로기준법 소정의 가산수당 및 퇴직금을 지급받기 위하여 피고를 상대로 이 사건 소를 제기한 것이 신의성실의 원칙에 반하여 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 행위라고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
다. 따라서, 원고 상용직 근로자들의 경우 근속가산금, 명절휴가비를 통상임금의 범위에 포함시켜야 할 것인바, 이에 따라 적법하게 산정된 근로기준법상 통상임금인 기본급, 위생수당, 위험수당, 교통보조비, 정액급식비, 근속가산금, 명절휴가비를 월별로 모두 합산한 금액을 위 원고들이 구하는 바에 따라 243시간의 월 근무시간으로 나누는 방법으로 시간당 통상임금을 산정하고, 원고 환경미화원들의 경우 근속가산금, 정액급식비, 교통보조비, 급량비, 위생수당, 명절휴가비를 통상임금의 범위에 포함시켜야 할 것인바, 이에 따라 적법하게 산정된 근로기준법상 통상임금인 기본급, 특수업무수당, 직업장려수당, 가계보조비, 근속가산금, 정액급식비, 교통보조비, 급량비, 위생수당, 명절휴가비를 월별로 모두 합산한 금액을 위 원고들이 구하는 바에 따라 226시간의 월 근무시간으로 나누는 방법으로 시간당 통상임금을 산정하며, 각 이를 기초로 한 시간외 근무수당, 휴일근무수당, 월차휴가수당, 연차휴가수당에서 기지급된 위 각 수당을 제한 금액인 미지급 각 수당차액과 원고 남궁○○, 김○규, 망 한○택의 상속인인 원고 이○례, 한○춘, 한○일, 망 박○규의 상속인인 원고 박○연, 망 서○석의 상속인인 원고 유○희, 서○원, 서△원이 지급받은 퇴직금과 근로기준법상 통상임금에 기초하여 재산정한 각 수당을 포함하여 다시 산정된 평균임금에 기초하여 재산정한 퇴직금간의 차액인 미지급 퇴직금의 합계액은 별지 제2목록 중 ‘원고청구금액’란 기재 각 금원과 같다.
3. 미지급 수당청구에 관한 개별적 판단
가. 시간외 근무수당
(1) 앞에서 본 바와 같이 원고 상용직 근로자들의 경우 2005년 내지 2008년도 각 임금협약 및 단체협약에 규정한 통상임금 5가지 항목(기본급 + 위생수당 + 위험수당 + 교통보조비 + 정액급식비)에 기초하여, 원고 환경미화원들의 경우 2005년 내지 2008년도 각 행정자치부 지침에 규정한 통상임금 4가지 항목(기본급 + 특수업무수당 + 직업장려수당 + 가계보조비)에 기초하여 각 피고로부터 시간외 근무수당을 지급받아 왔는바, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고들에게 2005.6.부터 2008.12.까지 근로기준법상 통상임금에 기초하여 재산정한 시간외 근무수당과 원고들이 실제로 수령한 시간외 근무수당간의 차액을 지급할 의무가 있다.
(2) 피고는, 2005년과 2006년은 피고와 원고 환경미화원들이 행정자치부 지침을 적용하기로 협약을 체결한 바가 없어 근로기준법 제56조에 의한 차액지급의무가 없고, 2008년은 행정자치부 지침 및 근로기준법에 의해 실제 근무시간에 따라 지급의무가 발생하며, 2007년은 근로기준법의 취지가 실제 시간외 근무에 대한 경제적 보상을 하려는데 있고 행정자치부 지침은 예산편성 참고자료에 불과하며 근로기준법상 주당 연장근로 시간제한에도 위반되므로 차액지급의무가 없다는 취지로 주장한다.
살피건대, 위 인정사실과 갑 1호증의 1 내지 4, 2호증, 을 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 2005년 내지 2007년도 행정자치부 지침의 시간외 근무수당 지급방법은 ‘1일 2시간, 시간외 근무에 관계없이 근무일수에 따라 지급’하는 것으로 규정되어 있는 점, ② 환경미화원에게 지급되는 시간외 근무수당은 그 근무장소가 분산되어 있고 작업준비와 마무리, 작업장소로의 이동시간 등 시간외 근무가 상례화되어 있는 반면 시간외 근로시간의 확인이 곤란한 점 등 근무환경의 특성을 감안하여 시간외 근무와 관계없이 근무일수에 따라 지급되는 것으로 규정되어 있는 점, ③ 시간외 근무수당은 월 30일분을 기준으로 하되 복무규정상의 근무일에 병가, 결근, 휴가(특별휴가 포함) 등 실제로 근무하지 않은 일수를 제외(단, 유급휴일은 포함)하는 것으로 규정된 점, ④ 2007년도 환경미화원 임금은 2007년도 행정자치부 환경미화원 인건비 예산편성 참고자료를 적용하고 2008년도 환경미화원 임금은 2008년도 행정안전부의 인건비 참고자료를 적용하기로 노사간에 합의가 이루어진 점, ⑤ 위 원고들은 행정자치부 지침 등에 따라 산정된 통상임금에 기초하여 피고로부터 실제로 시간외 근무수당 등을 지급받아 온 점 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 위 원고들과 피고 사이에는 1일 2시간씩의 시간외 근로를 한 것으로 간주하기로 하고 행정자치부 지침을 원고들에 대한 근로조건의 기준으로 삼기로 하는 합의(적어도 묵시적 합의)가 있었다고 봄이 상당하고, 이와 같이 노사간의 합의로 시간외 실근무와 관계없이 근무시간을 간주해 왔다면 사용자로서는 근로자의 실제 근무시간이 위 합의한 시간에 미달함을 이유로 근무시간을 다투는 것이 허용되지 아니하므로(대법원 2007.11.29. 선고 2006다81523 판결 참조), 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(3) 매주 최초 4시간의 시간외 근무수당에 관한 가산율(원고 환경미화원들)
근로자의 주당 노동시간이 40시간으로 감축된 2005.7.1.부터 2008.6.30.까지 매주 최초 4시간의 시간외 근무수당에 관하여는 근로기준법 부칙(제8372호, 2007.4.11.) 제6조 소정의 가산율인 1.25를 적용해야 하는지가 문제되므로 살피건대, 근로기준법 제53조, 부칙(제8372호, 2007.4.11.) 제4조, 제6조, 근로기준법시행령 부칙(제20142호, 2007.6.29.) 제3조, 구 근로기준법(2007.4.11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제49조, 제52조, 부칙(제6974호, 2003.9.15.) 제1조, 제3조, 구 근로기준법시행령(2007.6.29. 대통령령 제20142호로 전부 개정되기 전의 것) 부칙(제18805호, 2005.4.27.) 제2항에 의하면, 국가 및 지방자치단체의 기관은 2005.7.1.부터 근로시간을 주 40시간으로 변경하면서, 위 시행일부터 3년간은 연장근로시간을 주 16시간으로 하고 이 중 최초 4시간에 대하여는 임금을 통상임금의 100분의 50이 아닌 100분의 25 이상만 가산하여 지급하면 되는 것으로 규정하고 있으므로, 원고들이 2005.7.1.부터 2008.6.30.까지의 시간외 근무수당의 차액을 구하는 부분에 관하여는 매주 최초 4시간의 시간외 근로에 대하여는 통상임금의 100분의 25만 가산하여 청구할 수 있다고 할 것인바, 원고들이 청구하는 시간외 근무수당에서 매주 최초 4시간에 대하여 가산율 1.25를 적용하여 공제되어야 할 시간외 근무수당의 금원을 계산하여 보면 별지 제2목록 중 ‘1.25반영시간외수당공제분’란 기재 각 금원과 같다.
나. 휴일근무수당
(1) 앞에서 본 바와 같이 피고는 2005년 내지 2007년도 행정자치부 지침에 규정한 통상임금 4가지 항목에 기초하여 휴일근무수당을 지급하여 왔는바, 특별한 사정이 없는 한, 원고들에게 2005.10.부터 2007.12.까지 근로기준법상의 통상임금에 기초하여 재산정한 휴일근무수당과 원고들이 실제로 수령한 휴일근무수당간의 차액을 지급할 의무가 있다.
(2) 피고는, △△구청(원고 49 내지 61), ○○면(원고 62 내지 66) 소속 원고 환경미화원들은 격주로 토요일에 출근하면서 4시간씩 근무하였음에도 출근일당 8시간분의 휴일근무수당을 수령하였으므로 이 부분 휴일근무수당에 대하여는 근로기준법상 통상임금이 2배로 높아지지 않는 이상 법정수당 차액청구가 발생할 수 없다는 취지로 주장한다.
살피건대, 근로기준법상의 휴일근로수당은 실제 근로를 제공한 시간을 전제로 산정되어야 하는데, 을 12호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 위 원고들이 격주로 토요일에 출근하면서 4시간씩 근무한 사실, 그럼에도 위 원고들이 출근일 당 8시간분의 휴일근무수당을 지급받아 온 사실을 인정할 수 있는바, 위 원고들이 청구하는 시간외 근무수당에서 위 기준을 적용하여 공제되어야 할 시간외 근무수당의 금원을 계산하여 보면 별지 제2목록 중 위 원고들에 대한 ‘휴일수당공제분’란 기재 각 금원과 같다.
다. 월차휴가수당(원고 상용직 근로자들)
위 원고들에 대한 월차휴가가 2006.1.1.부터 폐지된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 위 원고들에게 2005.6.부터 2005.12.까지의 월차휴가수당 차액을 지급할 의무가 있다.
이에 대하여 피고는, 2005.7.1.부터 월차수당은 임의수당화하였고 임의수당에서는 통상임금의 누락여부를 다툴 수 없다는 취지로 주장하나, 피고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
라. 연차휴가수당
앞에서 본 바와 같이 피고는 원고들에게 근로기준법상의 통상임금에 기초하여 재산정한 연차휴가수당과 원고들이 실제로 수령한 연차휴가수당간의 차액을 지급할 의무가 있다.
4. 원고 남궁○○, 김○규, 이○례, 한○춘, 한○일, 박○연, 유○희, 서○원, 서△원의 미지급 퇴직금 청구에 관한 판단
가. 위 원고들의 주장
피고는 위 원고들에게 미지급된 임금이 포함된 정상적인 임금을 기초로 하여 적법하게 산정된 평균임금에 따라 새로이 계산된 퇴직금 액수와 피고가 실제로 지급한 퇴직금 액수의 차액을 지급할 의무가 있다.
나. 판단
살피건대, 근로기준법 제34조는 ‘사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여제도에 관하여는 근로자퇴직급여 보장법이 정하는 대로 따른다.’고 규정하고 있고, 근로자퇴직급여 보장법 제8조제1항은 ‘퇴직금 제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.’고 규정하고 있다. 이는 사용자가 퇴직 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금의 하한선을 규정한 것이므로, 노사간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있고, 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로자퇴직급여 보장법이 보장한 하한인 ‘계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금’을 상회하는 금액이라면, 그 합의가 위 규정에 위반하여 무효라고 볼 수는 없고(대법원 1998.1.20. 선고 97다21086 판결 참조), 근로자의 퇴직 당시에 시행하는 단체협약 등의 퇴직금규정에 의하여 산출한 퇴직금액이 근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법 규정에 의하여 산출한 금액을 상회하는 것이라면 단체협약 등으로 정한 퇴직금제도는 유효하고 단체협약의 퇴직금에 관한 규정 중 일부가 위 법률의 규정과 달라 근로자에게 불이익한 점이 있다 하여 그 부분만을 따로 떼어 위 법률에 위반되는 무효의 것이라고 볼 수는 없다(대법원 1994.5.24. 선고 93다46841 판결 참조).
원고 남궁○○, 김○규, 이○례, 한○춘, 한○일, 박○연의 경우, 을 7호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 위 원고들에게 행정자치부 지침 등에 따라 산정된 월평균보수액을 토대로 산정한 퇴직금에다가 위 퇴직금액의 50% 상당을 추가로 더 지급한 사실을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 위 원고들도 이를 다투지 않고 있으므로, 피고는 행정자치부 지침 등에 따라 당초 합의된 퇴직금을 모두 지급한 셈이고, 위 지급된 퇴직금이 근로기준법상 평균임금을 기초로 원고 남궁○○, 김○규, 망 한○택, 박○규의 재직년수를 곱한 근로기준법상 퇴직금의 액수보다 더 많음은 아래에서 보는 바와 같이 계산상 명백하므로, 위 원고들은 피고를 상대로 추가 퇴직금의 지급을 구할 수 없다.
(1) 원고 남궁○○ : 97,973,204원(퇴직금 합계 146,959,807원 × 2/3, 원 미만은 버림, 이하 같다) < 122,560,610원(기지급액)
(2) 원고 김○규 : 70,145,905원(퇴직금 합계 105,218,858원 × 2/3) < 89,633,720원(기지급액)
(3) 망 한○택(원고 이○례, 한○춘, 한○일) : 53,495,358원(퇴직금 합계 80,243,037원 × 2/3) < 58,122,950원(기지급액)
(4) 망 박○규(원고 박○연) :8,252,738원(퇴직금 합계 12,379,108원 × 2/3) < 10,948,120원(기지급액)
한편, 원고 유○희, 서○원, 서△원의 경우, 을 7호증의 5의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 위 원고들에게 행정자치부 지침 등에 따라 산정된 월평균보수액을 토대로 산정한 퇴직금에다가 위 퇴직금액의 50% 상당을 추가로 더 지급한 사실을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 위 원고들도 이를 다투지 않고 있으나, 위 지급된 퇴직금이 근로기준법상 평균임금을 기초로 망 서○석의 재직년수를 곱한 근로기준법상 퇴직금의 액수보다 적음은 아래에서 보는 바와 같이 계산상 명백하므로, 위 원고들은 피고를 상대로 추가 퇴직금의 지급을 구할 수 있다고 할 것이므로, 피고는 아래 퇴직금 차액 중 원고 유○희에게 788,979원(1,840,953원 × 3/7), 원고 서○원, 서△원에게 각 525,986원(1,840,953원 × 2/7)을 각 지급할 의무가 있다.
(5) 망 서○석 : 20,796,683원(퇴직금 합계 31,195,025원 × 2/3) - 18,955,730원(기지급액) = 1,840,953원
다. 소결
따라서, 미지급 퇴직금이 존재한다는 점을 전제로 한 원고 남궁○○, 김○규, 이○례, 한○춘, 한○일, 박○연의 이 부분 청구는 이유 없고, 원고 유○희, 서○원, 서△원의 이 부분 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고 나머지 청구는 이유 없는바, 결국 위 원고들이 청구하는 원고청구금액에서 공제되어야 하는 위 원고들의 퇴직금 차액을 계산하여 보면 별지 제2목록 중 위 원고들에 대한 ‘가산지급퇴직금부분원고청구에서공제’란 기재 각 금원과 같다.
5. 결론
그렇다면, 피고는 원고 1 내지 29, 35, 49 내지 73에게 각 미지급 수당 및 퇴직금의 합계액인 별지 제2목록 중 ‘인용금액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 위 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날임이 기록상 분명한 2008.12.31.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2011.4.15.까지는 민법이 정한 연 5%(근로기준법 제37조제1항, 제2항 및 같은 법 시행령 제17조, 제18조에 의하면, 사용자가 미지급 임금 및 퇴직금을 그 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 않은 경우 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연이자를 지급하여야 하지만, 미지급 임금 등의 전부 또는 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 위 지연이자율을 적용하지 아니하므로, 위 기간 동안에는 근로기준법령상의 위 지연이자에 관한 규정이 적용될 수 없다), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 위 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 위 원고들에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들이고, 또한 위 원고들이 당심에서 청구취지를 감축하였으므로, 이에 따라 제1심 판결 중 위 원고들에 대한 부분을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하며, 피고는 원고 30 내지 34, 36 내지 48에게 각 미지급 수당의 합계액인 별지 제2목록 중 ‘인용금액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 2008.12.31.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 위 원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 제1심 판결 중 위 원고들에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 위 원고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 김용빈(재판장) 유석동 이순형