애프터서비스 업체와 대행계약을 맺고 가전제품 등을 수리하는 AS기사도 근로자 [서울고법 2013나2031913]

<판결요지>

수리기사의 업무 수행 건수는 회사의 배정에 따라 정해져 기사들이 독자적으로 거래처나 고객을 개척할 수 없었을 뿐만 아니라 회사가 기사들의 근무시간과 장소를 지정하고 각종 근무태도와 관련된 지침을 통해 사실상 기사들을 구속했으며, 서비스 대행계약이라는 형식을 띠고 있지만 기사들이 회사로부터 상당한 지휘·감독을 받으면서 종속적 관계에서 근로를 제공했으므로 근로자에 해당한다.

 

◆ 서울고등법원 제15민사부 2016.4.1. 선고 2013나2031913 판결 [퇴직금등]

♣ 원고, 항소인 / 1. A … 12. L

♣ 피고, 피항소인 / 주식회사 ○○매직서비스

♣ 제1심판결 / 수원지방법원 2013.11.29. 선고 2012가합7727 판결

♣ 변론종결 / 2016.02.24.

 

<주 문>

1. 제1심 판결 중 다음에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지 퇴직금 산정표의 ‘인용금액’란 기재 각 돈과 각 이에 대하여 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 날부터 2016.4.1.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 원고들의 나머지 항소를 각 기각한다.

3. 소송총비용은 이를 10분하여 그 1은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항 중 돈 지급 부분은 가집행할 수 있다.

 

<청구취지 및 항소취지>

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지1 표의 ‘청구금액’란 기재 각 돈과 각 이에 대하여 ‘퇴직일 다음 날’ 기재 각 날부터 ‘퇴직일로부터 14일이 되는 날’ 기재 각 날까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라(원고들은 당심에서 청구취지를 감축하였다).

 

<이 유>

1. 기초사실

 

가. 당사자들의 지위

1) 피고는 가전제품과 전기제품 수리업, 가스기기 수리업, 설치용역 대행업 등을 목적으로 설립되어 ○○매직 주식회사를 비롯한 위탁업체가 생산한 가전제품과 전기제품 등에 대한 수리, 배송, 설치 등을 하는 회사이다.

2) 원고들은 피고와 서비스대행계약을 체결하고 원고 A는 2002.10.1., 원고 B는 2005.3.22., 원고 C는 2007.1.17., 원고 D은 2003.12.29., 원고 E는 2005.12.1., 원고 F는 2005.8.29., 원고 G은 2005.11.1., 원고 H은 2002.11.27., 원고 I은 2003.10.28., 원고 J은 2005.11.1., 원고 K은 1998.1.1., 원고 L은 2006.3.20. 각 각 피고로부터 전속기사 인가를 받아 그 무렵부터 피고의 대구, 포항 서비스센터가 관할하는 지역에서 전자제품 수리 등의 업무를 수행하였다.

 

나. 원고들과 피고 사이의 계약 종료

원고들은 개인적인 사유로 피고에게 계약해지를 요청하여 피고와의 계약이 해지되었는데, 그에 따라 원고 A는 2012.3.31., 원고 B는 2010.6.30., 원고 C는 2009.9.30., 원고 D은 2011.7.30., 원고 E는 2010.6.30., 원고 F는 2011.6.30., 원고 G은 2011.8.2., 원고 H은 2009.8.31., 원고 I은 2010.2.25., 원고 J은 2009.8.22., 원고 K은 2010.9.17., 원고 L은 2009.4.28.까지 각각 업무를 수행하였다.

[인정 근거] 갑 제41, 98호증(각 가지번호 포함, 이하 같음), 을 제1, 2, 6, 26, 67호 증의 각 기재, 변론의 전취지

 

2. 당사자들의 주장 요지

 

가. 원고들

원고들은 서비스대행계약이라는 형식에도 불구하고 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당하므로, 피고는 원고들에게 법정 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

 

나. 피고

독립된 개인사업자인 원고들과 피고 사이에 체결된 서비스대행계약의 내용과 원고들의 업무수행에 있어서의 독립성·자율성 등에 비추어 볼 때 원고들은 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당하지 아니하므로, 피고는 원고들에게 법정 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

 

3. 판단

 

가. 원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부

1) 관련 법리

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤 의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결, 2010.4.15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

2) 인정사실

다음의 각 사실은 갑 제1, 3 내지 6, 9, 10, 16 내지 18, 20 내지 23, 25, 27, 29 내지 31, 33, 35, 36, 38 내지 42, 47, 50, 56, 58, 63, 84호증, 을 제1, 3, 6, 7, 9, 19 내지 21, 23 내지 25, 30, 33, 35, 36, 50, 61 내지 64, 67호증의 각 기재와 영상, 당심 증인 M, N의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가) 서비스대행계약의 주요 내용

원고들이 업무를 시작하면서 피고와 체결한 서비스대행계약의 주요 내용은 다음과 같다(원고들과 피고가 계약을 체결하면서 작성한 계약서가 증거로 제출되지는 아니하였으나, 원고들을 비롯하여 피고와 서비스대행계약을 체결한 기사들은 피고가 마련한 표준계약서를 바탕으로 거의 같은 내용의 계약서를 작성하였던 것으로 인정된다). <표 생략>

나) 피고의 인적 조직

(1) 피고는 2012년을 기준으로 전국에 27개 서비스센터(출장소 포함)를 운영하고 있는데, 피고의 각 서비스센터에는 정규직 근로자(내근 직원과 외근 수리직원 포함)와 원고들처럼 개별적으로 사업자등록을 하고 피고와 서비스대행계약을 체결한 기사들이 함께 근무하고 있었다. 대구서비스센터의 경우 2009년부터 2010년까지 기간 동안에 정규직 근로자는 3~6명 정도, 서비스대행계약을 체결한 기사는 23~26명 정도였다.

(2) 피고가 고객으로부터 의뢰받은 가전제품 수리 등의 업무는 해당 서비스센터의 정규직 외근 수리직원과 서비스대행계약을 체결한 기사가 수행하고 있다(이하 정규직 외근 수리직원을 ‘정규직 기사’, 원고들처럼 서비스대행계약을 체결한 기사를 ‘협력 기사’라고 하고, 정규직 기사와 협력 기사를 통칭하여 ‘서비스 기사’라고 한다).

다) 사원증과 명함의 교부

(1) 피고는 정규직 기사에게는 아라비아숫자로 구성된 사원번호를 부여하였으나, 협력 기사에게는 알파벳과 아라비아숫자로 구성된 사업자인가코드를 부여하였다.

(2) 피고는 정규직 기사에게는 사원증을, 협력 기사에게는 신분증을 교부하였고, 사원증의 ‘사번’란에는 사원번호가, 신분증의 ‘코드’란에는 사업자인가코드가 기재되어 있다. 다만 과거에는 협력 기사에게 교부된 신분증에 사업자인가코드가 ‘ 번’이라는 명칭으로 기재되어 있기도 하였고, 교육과정 이수를 증명하는 수료증에도 사업자인가코드가 ‘ 번’이라는 명칭으로 기재되어 있기도 하였다.

(3) 피고는 서비스 기사에게 A/S 서비스용 명함과 정수기·비데 등 대여 사업 홍보를 위한 영업용 명함 두 가지를 발급하여 주었는데, 영업용 명함에는 정규직 기사와 협력 기사 모두 개인 휴대전화번호가 기재되어 있었지만, A/S 서비스용 명함에는 피고의 콜센터 전화번호만 기재되어 있을 뿐 원고들의 개인 전화번호는 기재되어 있지 않았다.

라) 서비스대행업무의 수행과정

(1) 고객이 피고의 콜센터로 전화를 하여 전자제품 등의 수리 요청을 하면, 콜센터에서는 고객의 거주지에서 서비스를 제공할 수 있는 서비스 기사 중에서 우선순위가 가장 높은 서비스 기사를 지정하여 전산망에 등록하고, 이때 해당 서비스 기사가 소지하고 있는 PDA나 스마트폰(이하 ‘모바일 기기’라고 한다)에 자동적으로 수리요청에 관한 내용이 전송된다(일부 서비스센터의 경우에는 피고의 전산망에 등록된 수리요청을 출력하여 개별적으로 서비스 기사에게 나눠주는 방식으로 내용이 전달되기도 하였다).

(2) 해당 서비스 기사는 모바일 기기를 확인한 후 고객에게 연락을 취하여 구체적인 방문수리 일정을 조율한 다음 약속된 시간에 고객을 방문하여 업무를 수행하고, 수리를 마치면 고객으로부터 그 대금을 지급 받고 모바일 기기에 수리완료 사실을 입력한 다음 다른 수리 업무를 수행한다. 이에 따라 서비스 기사가 수행한 업무 실적은 모바일 기기 등을 통하여 피고의 전산망에 모두 입력된다.

(3) 고객으로부터 받은 서비스 요금의 결제방식은 다음과 같다. 현금의 경우에는 고객이 서비스 기사에게 현금을 지급하면 서비스 기사가 고객에게 피고의 사업자등록번호, 피고의 상호, 피고의 주소, 피고의 대표자 등이 부동문자로 기재되어 있는 명함 뒷면의 영수증에 금액을 기재하여 교부한다. 신용카드의 경우에는, 서비스 기사가 신용카드단말기를 소지하지 않은 때에는 피고의 사업자등록번호, 피고의 상호, 피고의 주소, 피고의 대표자 등이 부동문자로 기재되어 있는 카드전표를 이용하여 결제를 하고, 서비스 기사가 신용카드단말기를 소지한 때에는 피고의 명의로 신용카드결제 영수증을 발급하여 준다.

마) 근무시간

(1) 서비스대행계약에 출퇴근 시간이나 업무수행시간이 명시되어 있지는 않으나, 원고들은 아침 조회, 직무 교육, 업무 배정 등을 위하여 07:30경 내지 08:30경 소속되어 있는 서비스센터로 출근한 후 자신의 담당 구역으로 이동하여 업무를 수행하였는데, 피고로부터 업무 배정을 받은 후 바로 09:00경 내지 09:30경에 그 날의 첫 서비스 업무를 시작하였다. 원고들은 업무를 마친 후에는 서비스센터에 부품을 반납한 다음 퇴근하거나 현장에서 바로 퇴근하기도 하였다.

(2) 그 외에 피고는 서비스센터별로 근무기준을 정해두고 있었다. 예컨대 대구 서비스센터의 경우 ‘제품교육(이론) 실시하는 날은 오전 7시 30분까지 출근, 엔지니어 출동시간 9시 20분 이전 전원 출동(시내지역), 전일 자재 준비 후 당일 현지출동(지방 지역)’ 등을 센터 지표로 정하면서 매월 실시하는 개인별 평가에서 지각 1회당 -3점을 부과하였다. 수원 서비스센터의 경우에는 “08:30 이전에 출석하여 사무실 정리정돈 실시, 08:30 정시에 ‘모닝페스티벌(정수기 판매 목표를 달성하지 못한 사람들이 다음 날 아침에 한쪽은 고객, 한쪽은 기사가 되어서 다른 사람들 앞에서 판매하는 것을 시연하면서 서로 잘한 점과 못한 점을 얘기하는 것을 말한다.)’을 위한 착석 완료, 08:30 이후 출근은 지각으로 분류, 센터 교육은 특이 사항 없을 시 전원 참석” 등과 함께 근태불량자에게는 벌점을 부과하여 관할지역 배정 시 시외지역을 배정하는 불이익을 주겠다는 내용의 근무기준을 만들어 이에 대한 협력 기사의 서명을 받기도 하였다.

바) 휴일 근무 등

(1) 피고는 정규직 기사와 협력 기사를 구분하지 아니하고 휴일, 명절 등 당직 근무조를 편성하였다. 2011년 추석에 이루어진 당직 근무의 경우 정규직 기사에게는 1인 당 10,000원의 당직비와 실처리 건수 당 7,000원이 지급되었고, 협력 기사에게는 1인 당 10,000원의 격려금과 출동처리 시 식대 5,000원이 지급되었으며 협력기사의 격려금은 협력기금에서 지급되었다.

(2) 협력 기사는 피고 서비스센터의 영업일에 따라 근무하였고, 서비스센터 소장의 결재 내지 승인 하에 휴가를 사용하였다(대부분의 피고 서비스센터에서는 협력 기사의 휴가 요청 시 서비스센터 소장과의 개인 면담을 통하여 결정하였다. 수원 서비스센터의 경우 휴가 예정자로 하여금 최소 1주일 이전에 담당자에게 그 요청을 하도록 정하였고, 규정 미준수 시에는 무단결근으로 분류하며 무단결근을 3회한 자는 퇴사 조치한다는 근무기준을 두고 있었다).

사) 서비스 담당구역, 업무 내용의 결정

(1) 대부분의 피고 서비스센터에서는 소속 서비스 기사에 대하여 실시하는 업무 평가와 판매 실적에 따라 1~3개월마다 서비스 담당구역을 배정하였다. 근태불량자 등은 시외지역, 지방근무 등에 우선적으로 배정되었다.

(2) 서비스 기사가 수행하는 서비스 업무의 내용, 요금 기준 등은 피고가 정한 서비스핸드북에 따라 정해졌고, 이는 협력 기사의 경우에도 마찬가지였다. 또한 피고는 수시로 업무 수행 절차와 업무 내용에 관한 기준을 정하여 협력 기사로 하여금 회람하도록 하였다.

아) 원고들에 대한 교육 등

(1) 피고는 각종 전자제품의 고장원인과 수리방법 등에 관하여 매뉴얼을 마련 해 두었고, 서비스센터별로 수시로 아침에 빠르면 07:30경부터 09:00경까지, 저녁에 19:00경부터 늦게는 21:30경까지 영업교육, 신제품교육, 기술향상교육, C/S교육, 직무교육 등을 실시하였다. 피고의 본사에서 실시하는 신제품교육, C/S교육 등의 경우 주로 정규직 기사가 서비스센터를 대표하여 본사 교육에 참석한 후 이를 서비스센터에서 협력 기사에게 전파하는 형식으로 이루어졌으나, 협력 기사가 직접 참석하여 교육을 이수한 예도 있었다.

(2) 피고는 수시로 서비스 기사에 대하여 시험을 통하여 평가를 하였고, 불합격자는 재시험을 보기도 하였다.

(3) 그 외에 피고는 협력 기사에게 사업자변경(간이사업자에서 일반사업자로 변경)과 세무신고에 관한 사항들을 고지하였고, 이에 따라 협력 기사가 사업자형태를 변경하기도 하였다.

자) 원고들에 대한 업무 목표의 부여와 평가 등

(1) 피고는 정규직 기사와 협력 기사를 구분하지 아니하고 서비스센터별로 서비스 기사의 친절도, PDA 등록율, 당일 처리율, 판매 실적, 서비스수행 실적 등에 대한 업무 목표를 부여하고 이에 대한 평가를 하였다. 대부분의 피고 서비스센터에서는 업무 실적 평가를 게시판 등을 통하여 전체 공개하였고, 그 시행 주기는 1주일, 2주일, 1개월 등 서비스센터별로 차이가 있었다. 대구 서비스센터의 경우에는 당일 처리율 90%, 취소율 13%, 친절사례 인당 월별 1건, 불친절사례 0건, 지연율 0%, 오류율 0.5% 이내, 재발율 0.2% 이내 등의 목표를 제시하고, 이들 항목에 대한 개인별 실적표를 작성하여 공개한 후 팀별로 구분하여 상위 팀에는 인센티브를 부여하고, 하위 팀에는 지방근무와 휴일근무 등의 불이익을 부여하는 지침을 마련하기도 하였다.

(2) 피고가 정수기 대여 사업을 개시한 이후 각 서비스센터에서는 정규직 기사와 협력 기사로 하여금 피고가 지정하는 제품을 판매하도록 하면서, 오전에 앞서 본 ‘모닝페스티벌’이라는 이름으로 정수기 판매 촉진을 위한 행사와 교육을 하는 한편 판매 목표를 부여하고 판매 실적을 공개하여 목표액 달성을 독려하였다.

(3) 일부 서비스센터의 경우 서비스 기사의 용모(두발, 손톱 등), 복장 등을 점검하기도 하였다.

차) 부품과 장비

(1) 피고는 서비스 기사에게 공구가방, 스팀청소기(비데용, 정수기용), 피고 제품의 수리에 필요한 특수 공구 등 장비와 피고의 로고가 기재된 업무용 의류 등을 제공하였다. 다만 협력 기사의 경우 위와 같은 공구 등의 장비는 최초에는 무료로 제공 되었으나 분실·파손 등으로 재공급을 받을 경우에는 유상으로 제공되었다.

(2) 용접기, 용접봉, 압력게이지, 가스누출검사장비, 누전검사기, 전력사용량검사기와 같은 고가의 장비의 경우에는 피고의 서비스센터에 비치되어 있는 장비를 서비스 기사가 필요할 때 무상으로 사용하였다.

(3) 피고는 협력 기사로부터 500,000원의 보증금을 지급받은 후 제품 수리에 필요한 부품을 공급하여 주었고, 협력 기사는 피고의 요청에 따라 고객들로부터 수거한 불량 부품 중 필요한 것들을 피고에게 반납하였다.

(4) 정규직 기사의 경우에는 업무에 필요한 모바일 기기를 무료로 제공받았으나, 협력 기사는 피고로부터 일부 보조를 받아 구입하였다. 또한 협력 기사는 서비스 업무를 위한 이동 시 자신의 차량을 이용하였고, 모바일 기기 이용 통신료나 차량 유류대금 등을 모두 자비로 부담하였다.

카) 보수와 취업규칙 등의 적용 여부

(1) 원고들을 비롯한 협력 기사는 피고로부터 각자 수행한 업무 실적에 따라 서비스대행료를 지급받는 외에 기본급이나 고정급을 받지 않았다. 과거 협력기사는 유상수리 건의 경우 고객으로부터 직접 지급받는 서비스요금과 무상수리 건의 경우 피고로부터 지급받는 서비스대행료가 수입원이 되었으나, 협력 기사의 세금 불성실 신고 문제가 불거지자 유상수리 건의 경우에도 고객으로부터 지급받는 서비스요금 전액을 피고에 입금한 후 피고로부터 유상수리 건과 무상수리 건에 대하여 피고가 정한 기준에 따라 서비스대행료를 매월 정기적으로 지급받는 방식으로 변경되었다.

(2) 원고들은 세무서에 개인사업자등록을 하였고 사업소득세와 부가가치세를 납부하였으며 피 고로부터 세금계산서를 교부받았다. 원고들에게는 정규직 기사에게 적용되는 직장의료보험, 국민연금, 고용보험 등 사회보장제도와 인사·복무·급여 등에 관한 취업규칙이 적용되지 않았다.

(3) 원고들은 서비스 업무 수행을 위해 본인 소유 차량을 이용하였고, 차량운행과 관리에 따르는 제반 비용은 모두 원고들이 부담하였다.

타) 복지 혜택 등

피고는 협력 기사에게 실적에 따라 특별성과금과 생산격려금을 지급하고 연차별로 서비스대행료를 차등 지급하였으며, 창립기념일, 명절 등에 포상을 하기도 하는 한편 자녀의 학자보조금을 지급하기도 하였다.

3) 근로자 해당 여부

위와 같은 인정사실과 함께 여기에 갑 제38, 41, 77, 78, 80, 81, 95호증의 각 기재와 변론의 전취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 서비스대행 계약이라는 형식에도 불구하고 업무수행에 있어 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받으면서 종속적인 관계에서 근로를 제공하여 온 근로자에 해당한다고 판단된다.

가) 피고는 콜센터를 통하여 고객으로부터 요청받은 서비스 업무를 모바일 기기를 통하여 원고들에게 배정 하였는데 이러한 일괄적인 업무 배정방식과 원고들의 A/S용 명함에 피고의 콜센터 전화번호만 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 독립된 가전수리 업자로서 피고를 통하지 아니하고 일반 소비자와 직접 수리계 약을 체결하는 것은 사실상 불가능하였다.

나) 원고들이 수행하는 서비스 업무의 내용, 유상·무상 수리 여부 및 서비스요금 등은 피고가 정한 서비스핸드북 등의 기준에 따라 정해졌고, 원고들은 서비스요금 지급에 관하여 고객 클레임이 발생하는 등 유상·무상 수리의 최종 결정에 관하여 의문이 있는 경우 소속 서비스센터 소장의 승인을 받고 처리하였다. 원고들이 수행한 업무의 내용과 결과는 모바일 기기를 통해 피고의 통합 전산망에 모두 입력되어 관리되었다.

다) 피고는 원고들에 대하여 수시로 업무에 관한 교육을 실시하고 시험을 통한 평가를 하였으며, 원고들의 업무내용, 업무의 질을 통제하는 수단으로 피고의 각 서비스센터마다 구체적인 업무 목표를 부여하고 1주일 내지 1개월 주기로 개인별, 팀별 업무 실적 평가를 공개하였다. 이러한 업무 실적 평가 외에도 제품 판매 실적이 저조하거나 근태현황이 불량할 경우 원고들은 서비스 담당구역 배정 시 시외지역에 우선적으로 배정되는 등의 불이익을 입었다(지역에 따라 업무량과 그에 따른 수입이 달라지기 때문에 일반적으로 시외지역 배정은 기피되었다). 원고들로서는 이러한 불이익을 피하기 위하여 피고의 제품판매 독려나 업무지시 등을 따를 수밖에 없었을 것으로 보인 다.

라) 원고들은 아침 조회나 업무실적 보고, 직무교육 참석, 업무수행에 필요한 부품확보 등을 위하여 매일 아침 08:30경 이전까지 피고의 서비스센터로 출근하여야 했고, 대체로 17:30경 이후나 되어야 서비스 업무를 마치고 퇴근하였다. 서비스대행계약에서 원고들의 겸직을 금지하는 조항을 명시적으로 두고 있지는 않았지만, 피고가 원고들의 근무시간과 장소를 지정하고 각종 근태와 관련된 지침을 통하여 사실상 이를 구속한 점에 비추어 보면, 원고들이 08:30경부터 17:30경까지 사이에 피고로부터 배분 받은 업무 외에 다른 일을 하는 것은 사실상 어려웠을 것으로 보인다. 또한 원고들은 정규직 기사와 구분 없이 휴일과 명절 등에 당직 근무를 하였고, 서비스센터 소장의 승인 하에 휴가를 사용하였다.

마) 원고들의 업무 담당구역은 각 서비스센터에서 실시하는 업무실적 평가에 따라 1~3개월마다 새로 배정되었고, 원고들은 특별한 사정이 없는 한 이와 같이 피고가 지정한 업무 담당구역을 임의로 변경할 수 없었다.

바) 서비스대행계약 제8조, 제13조는 ‘협력 기사는 협력 기사 소속의 직원이 피고로부터 외상 구입한 서비스부품에 대한 변제 의무가 있다’, ‘협력 기사 또는 협력 기사 소속의 직원이 서비스행위와 무관하게 발생시킨 고객 클레임은 전적으로 협력 기사의 귀책이므로 협력 기사는 협력 기사 소속의 직원과 연대하여 배상책임을 진다’고 규정하여 협력 기사가 다른 직원을 고용하여 서비스 업무를 수행하는 것을 간접적으로 인정하고 있지만, 실제로 협력 기사가 제3자를 고용하여 자신의 업무를 대행하게 한 사례는 없는 것으로 보인다.

사) 앞서 본 바와 같이 원고들의 업무수행 건수는 피고의 배정에 의해 정해지는 등으로 원고들은 독자적으로 거래처나 고객을 개척할 수 없었고, 나아가 원고들이 고객들로부터 서비스 대가로 받은 돈을 일단 피고에게 교부한 다음 그 금액에 대한 일정 비율의 수수료를 매월 정기적으로 지급받는 점 등을 고려하면, 전체적으로 보아 원고들의 업무수행을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험은 피고에게 귀속된다고 판단된다.

아) 원고들의 업무 시간, 장소, 업무수행 방식, 피고에 대한 업무수행결과 보고는 피고의 정규직 기사와 거의 동일하였다.

자) 다만 원고들이 기본급이나 고정급이 정하여지지 않은 채 실적에 따른 수수료만을 지급받은 점, 세무서에 개인사업자로 등록하였고 사업소득세와 부가가치세를 납부한 점, 국민연금, 고용보험 등 각종 사회보장제도의 적용을 받지 않은 점, 취업규칙의 적용을 받지 않은 점, 서비스대행계약에 출퇴근 시간이 별도로 명시되어 있지 않은 점, 개인 소유의 차량과 PDA를 이용하여 업무를 처리한 점 등은 인정되나, 이는 사용자인 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정하였을 가능성이 클 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 원고들이 업무수행과정에서 피고의 지시에 따를 수밖에 없었고, 업무수행에 필수적인 기본적인 공구와 청소기 등 장비와 업무용 의류 등은 무상으로 제공되는 이상 이러한 사정만으로 근로자성을 쉽게 부정할 수는 없다고 할 것이다.

 

나. 퇴직금 청구에 관하여

1) 퇴직금 청구권의 발생

이상에서 본 바와 같이 원고들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자로서 1년 이상 계속하여 피고에게 근로를 제공하다가 퇴직하였다고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법에 의한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

2) 퇴직금의 범위

원고들이 별지 퇴직금 산정표 ‘근무기간’란 기재의 앞서 본 바와 같은 각 근무기간 동안 근무하면서 피고로부터 퇴직 전 3개월간 같은 표 ‘산정기간 수령액’란 기재 각 돈을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제6, 41, 98호증, 을 제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 원고들이 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 보수를 기초로 산정한 1일 평균임금과 위 1일 평균임금의 30일분에 원고들의 계속근로년수를 곱하여 산정한 퇴직금은 같은 표 ‘1일 평균임금’란과 ‘인용금액’란 기재 각 돈이 된다(‘산정기간 수령액’과 ‘인용금액’의 계산에서 원 미만은 버림).

 

다. 소결론

그렇다면 피고는 원고들에게 별지 퇴직금 산정표의 ‘인용금액’란 기재 각 돈과 각 이에 대하여 ‘근무기간’란 기재 근무기간 말일 다음 날인 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 날부터 근로기준법 제37조제2항, 같은 법 시행령 제18조제3호에 따라 피고가 퇴직금의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2016.4.1.까지는 상법에 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조제1항, 같은 법 시행령 제17조에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

 

4. 결론

 

따라서 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이와 결론을 일부 달리한 원고들 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 피고에게 위 각 돈의 지급을 명하며, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

판사 김우진(재판장) 홍지영 송석봉