청원휴직 중 복직신청과 동시에 산전후휴가를 부여할 수 있는지

<질 의>

1. 청원휴직 기간 중 휴직자가 복직신청과 함께 산전후휴가 신청을 하였을 경우 사용자는 당연히 근로기준법 제72조에 의한 산전후휴가를 부여하고 이에 따른 임금도 지급하여야 하는지

[갑설] 산전후휴가를 법상 보장하는 이유는 출산으로 인한 모성과 영아를 보호하고 그 기간동안 임금을 보장해 주는데 목적이 있으므로 고용관계가 유지된 상태에 있다면 사용자는 휴직기간이라 할지라도 산전후휴가를 보장하여야 하며 따라서 임금도 지급하여야 함.

[을설] 휴직기간은 고용관계는 유지되지만 근로제공의무가 면제된 기간이므로 휴가를 신청할 실익이 없음. ｢법상 인정된 산전후휴가｣라 할지라도 복직이 되지 않은 상태에서는 근로제공의무를 면제받는 휴가가 의미가 없고, 임금지급도 휴직기간에 있는 자에게까지 확대하는 것은 사업주에게 과도한 부담으로 작용될 수 있음.

- 따라서 휴직한 자가 복직신청을 하였을 경우 휴직기간 만료 또는 휴직사유 해소여부 등을 고려하여 복직여부를 결정하고 복직된 경우에만 산전후휴가를 부여받을 수 있을 것임.

 

2. 출산후에 복직되어 산전후휴가가 부여되었다면 산전후휴가 기간은

[갑설] 근로기준법상 임산부보호휴가는 헌법상의 행복추구권과 인간의 존엄, 여성의 근로에 대한 특별보호 등을 위하여 임산부와 태아의 생명과 건강, 모성기능을 보호하기 위해 인정되는 것이므로 근로자의 청구가 있는 경우 사용자는 이를 거부할 수 없고 당연히 허용하여야 하는 형성권적 권리의 성질을 갖고 있음.

- 산전후휴가 사용시기 지정권이 당해 근로자에게 있을지라도 산전에 휴가 사용시기를 지정하지 않았다면 사업주는 출산일부터 90일의 산전후휴가를 부여하여야 하므로 출산한 날부터 복직이 결정된 날까지 경과된 기간을 제외한 나머지 기간에 대한 산전후휴가를 부여하여야 함.

따라서 산전후휴가는 산전에 산전후휴가를 사용하지 아니하였다고 권리가 소멸되는 것이 아니라 산전에 사용하지 아니한 휴가까지 산후에 사용토록 하는 강행규정이라고 보는 것이 타당함.

<예> 출산일：2002.7.1, 복직일：2002.7.30, 휴가부여 의무기간： 199.28까지이나 복직일이전기간(7.1~7.30) 30일은 근로제공의무가 없는 기간임.

[을설] ○ 사업주는 출산일로부터 90일(출산일로부터 45일은 반드시 부여)의 범위 내에서 근로자의 신청에 따라 달리 휴가를 부여할 수 있다(근로자가 산전휴직기간을 산전후휴가기간으로 활용가능).

<예> 출산일：2002.7.1, 복직일：2002.7.30, 휴가부여 의무최소기간은 8.15까지, 최대기간은 9.28까지 임.

- 근로기준법에 산전후를 통하여 90일의 휴가를 부여하도록 하면서 산후 45일의 휴가를 배치하도록 하고 있는 취지는 임산부의 건강상태에 따라 출산을 전후하여 적절한 휴가를 쓸 수 있게 한 것으로써 ILO의 협약 및 권고 제183호 (협약) 제191호(권고)와도 부합함.

※ ILO의 협약 및 권고：산후 6주의 강제휴가를 제외한 나머지 기간은 여성이 가능한 한 출산이전 또는 이후에 자유롭게 사용할 수 있도록 보장하는 조치를 취하여야함.

 

3. 출산후에 복직되어 산전후휴가가 부여되었을 경우 사업주의 임금지급기간은?(산전후휴가 중 최초 60일은 사업주가 임금을 지급하여야 함)

[갑설] 산전후휴가 종료일로부터 역산하여 90일이 되는 시점부터 산전후휴가 개시일로 보고, 휴가개시일로부터 60일동안 휴직기간을 제외한 기간만큼 사업주가 임금을 지급하여야 함.

[을설] 복직일로부터 산전후휴가가 시작된다고 볼 수 있으므로 산전후휴가가 지속되는 한 사업주의 임금지급 의무기간은 복직일부터 60일동안임.

 

 

<회 시>

❍ 질의 1의 경우

휴직이란 일반적으로 근로제공이 불가능하거나 부적당한 경우에 근로계약관계를 유지하면서 일정기간 근로제공을 면제하거나 금지하는 것이므로 차후에 복직이 전제되어 있는 개념임.

- 휴직기간 중에 휴직근로자의 복직신청이 있다고 하여 사용자가 반드시 이를 수락할 의무가 부과되는 것인지 여부에 관하여는 논란이 있을 수 있으므로 휴직기간만료 또는 휴직사유 해소여부 등을 고려하여 복직여부를 결정하고 복직된 경우에는 근로기준법 제72조에 의한 산전후휴가를 부여하여야 함.

❍ 질의 2의 경우

근로기준법상 임산부보호휴가는 임산부와 태아의 생명과 건강, 모성기능을 보호하기 위하여 인정되는 강행규정임.

- 따라서 근로자가 산전에 휴가 사용시기를 지정하지 않았다면 사용자는 출산일로부터 90일의 산전후휴가를 부여하여야 함.

- 단, 산전후휴가기간 중 휴가를 부여할 수 없는 휴직기간이 포함되었을 경우에는 출산한 날로부터 90일 중 복직 일까지의 경과된 기간을 제외한 나머지 기간에 대하여 산전후휴가를 부여하여야 할 것임.

❍ 질의 3의 경우

근로기준법 제72조제2항에 “근로기준법 제72조제1항의 규정에 의한 휴가 중 최초 60일은 유급으로 한다”고 규정하고 있는바, 이때 최초 60일의 기산점은 산전후휴가를 사용하거나 할 수 있었던 날로부터 보아야 하므로 산전후휴가 종료일로부터 역산하여 90일이 되는 시점부터 산전후휴가 개시일로 보고 동 휴가개시 일로부터 60일 중 휴직기간을 제외한 기간만큼 사업주가 임금을 지급하여야 함.

【평정 68240-173, 2002.09.05】