<질의요지>
「건설산업기본법」 제9조제1항 본문에서는 건설업을 하려는 자는 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 항 단서에서는 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사(「건설산업기본법 시행령」 제8조제1항 참조)를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다고 규정하는 한편,
「건설산업기본법」 제41조제1항 본문에서는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사(제9조제1항 단서에 따른 경미한 건설공사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 건설사업자(「건설산업기본법」 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말하며(「건설산업기본법」 제2조제7호 참조), 이하 같음)가 하도록 규정하면서, 같은 법 제41조제1항제1호에서 연면적이 200제곱미터를 초과하는 건축물을, 같은 항제2호에서 연면적이 200제곱미터 이하인 건축물로서 「건축법」에 따른 공동주택(가목) 등 같은 호 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우를 규정하고 있고, 같은 법 제41조제1항 단서에서는 같은 항 각 호 외의 건설공사와 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물의 건설공사는 건축주가 직접 시공하거나 건설사업자에게 도급하여야 한다고 규정하고 있는바,
연면적이 200제곱미터 이하인 건축물로서 「건설산업기본법」 제41조제1항제2호 각 목에 해당하지 않는 건설공사(이하 “이 사안 건설공사”라 함)가 같은 법 제9조제1항 단서에 따른 경미한 건설공사(이하 “경미한 건설공사”라 함)에 해당하는 경우, 그 건설공사를 건설사업자가 아닌 자(건축주가 아닌 자를 전제로 함)가 할 수 있는지?
<회 답>
이 사안 건설공사가 경미한 건설공사에 해당하는 경우, 그 건설공사를 건설사업자가 아닌 자가 할 수 있습니다.
<이 유>
「건설산업기본법」 제41조제1항 본문에서는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 건설사업자가 하도록 하면서, 각 호에서 연면적이 200제곱미터를 초과하는 건축물(제1호), 연면적이 200제곱미터 이하인 건축물로서 공동주택 등(제2호)을 정하고 있는데, 같은 항 본문 중 “건설공사” 뒤에 괄호를 두어 “제9조제1항 단서에 따른 경미한 건설공사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다”고 규정하고 있는바, “이하 이 조에서 같다”는 것은 해당 조문에서 동일하게 적용된다는 의미로서 경미한 건설공사의 경우 「건설산업기본법」 제41조의 적용 대상에서 제외되게 되어, 같은 조에 따른 시공자의 제한을 받지 않게 되므로, 문언상 이 사안 건설공사와 같이 같은 법 제41조제1항 단서의 적용을 받는 건설공사에서도 경미한 건설공사는 제외된다고 할 것입니다.
그리고 「건설산업기본법」 제9조제1항에서는 등록한 건설사업자가 건설업을 하도록 정하고 있고(본문), 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우 등록 의무를 면제하고 있는데(단서), 이는 경미한 건설공사의 경우 국민의 건강과 생명, 재산에 미치는 영향이 상대적으로 작아 누구나 자유롭게 건설업 등록 없이 그 건설공사를 할 수 있도록 하려는 것입니다.(대법원 2015.4.23. 선고 2013두12386 판결례, 법제처 2023.7.14. 회신 23-0396 해석례 참조)
그런데 「건설산업기본법」 제41조제1항 본문에서는 건설공사의 안전성 및 전문성을 담보하기 위해 건설사업자가 시공하여야 하는 건설공사에 대해 같은 항 각 호에서 그 건축물의 규모나 용도에 따라 구체적으로 정하고 있고(2014.9.23. 의안번호 제1911805호로 발의된 건설산업기본법 일부개정법률안에 대한 국회 국토교통위원회 검토보고서 참조), 같은 항 단서에서는 같은 항 본문에 따른 건설공사보다 규모가 작고 그 용도상 비교적 많은 사람이 이용하지 않는 건축물 등의 건설공사에 대해서는 건설사업자가 시공하는 것 외에 건축주도 직접 시공할 수 있도록 하고 있는바, 같은 항 본문에서 시공자를 건설사업자로 제한하면서도 괄호를 두어 경미한 건설공사는 그 적용 대상에서 제외하고 있다면, 이 사안 건설공사와 같이 완화된 기준을 적용받는 같은 항 단서에 따른 건설공사에서도 경미한 건설공사는 제외되어 건설사업자가 아닌 자도 그 건설공사를 할 수 있다고 보는 것이 입법 취지 및 규정 체계에 부합하는 해석이라고 할 것입니다.
더욱이 형벌 관련 규정의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 당사자에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다고 할 것(대법원 2009.12.10. 선고 2009도3053 판결례 등 참조)인데, 「건설산업기본법」 제96조제5호에서 같은 법 제41조를 위반하여 시공한 자에 대해 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 법령의 명시적인 근거 없이 이 사안 건설공사가 경미한 건설공사에 해당하는 경우에도 같은 법 제41조제1항 단서가 적용되는 것으로 보아, 건설사업자가 아닌 자가 그 건설공사를 하는 경우 벌칙의 대상으로 보는 것은 합리적인 근거 없이 처벌 대상을 확대하는 해석으로 타당하지 않다고 할 것입니다.
따라서 이 사안의 건설공사가 경미한 건설공사에 해당하는 경우, 그 건설공사를 건설사업자가 아닌 자가 할 수 있습니다.
【법제처 25-0430, 2025.08.20.】