<판결요지>
위탁업체에 고용되어 초등학교 방과 후 돌봄교사로 근무하던 원고들이 ‘지방자치단체인 피고가 직접고용의무를 이행하지 않았고, 직접고용의무를 이행한 후에도 근무시간을 1일 5시간으로 정한 것은 효력이 없다’고 주장하면서 피고를 상대로 손해배상 등을 청구함.
원심은, 피고의 직접고용의무 불이행으로 인한 임금 상당 손해배상금을 산정할 때 피고가 직접 고용한 무기계약직 돌봄교사에게 적용되는 취업규칙에서 정하는 근로조건과 동일한 근로조건(1일 8시간, 1주 40시간)을 적용하여야 하고, 위 근로조건에 미달하는 이 사건 직접고용계약은 위법하다고 판단하였음.
대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, ① 무기계약직 돌봄교사에게 적용되는 취업규칙 부칙에서 ‘단시간 교육공무직’에 대하여는 근무시간을 개별 근로계약서에 따라 달리 정할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원고들을 직접 고용할 경우 ‘단시간 교육공무직’으로 계약을 체결하였을 가능성도 염두에 두어야 하는 점, ② 정부의 돌봄교실 확대정책에 따라 2014년경부터 초등학교 돌봄교실의 경우 오후 돌봄교실, 저녁 돌봄교실, 방과후 학교 연계, 지역사회 돌봄기관 간 연계 등 그 운영방법이 다양화되었고, 그 운영방법에 따라 돌봄교사의 근무시간을 탄력적으로 정할 필요가 있으므로, 돌봄교사의 근무시간을 반드시 1일 8시간, 1주 40시간으로 고정할 필요가 있다고 보기 어려운 점, ③ 울산광역시를 포함한 전국의 무기계약직 초등 돌봄교사의 경우, 2018.4.30. 기준 1주 40시간 미만의 돌봄교사는 전체 무기계약직 중 약 82%에 이르고, 1주 40시간 이상의 돌봄교사 없이 돌봄교실을 운영하는 시도도 6개에 이르는 점 등을 고려하면, 설령 원고들에 대한 직접고용의무를 부담할 당시 피고가 원고들을 직접 고용하였다고 하더라도 1일 8시간, 1주 40시간의 근로시간을 적용하여 근로계약을 체결하였을 것이라고 쉽게 인정하기는 어렵다고 보아, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기·환송함.
【대법원 2024.9.12. 선고 2022다270989 판결】
• 대법원 제1부 판결
• 사 건 / 2022다270989 손해배상(기)
• 원고, 피상고인 / 원고 1 외 3인
• 피고, 상고인 / 울산광역시
• 원심판결 / 울산지방법원 2022.8.23. 선고 2020나13373 판결
• 판결선고 / 2024.09.12.
<주 문>
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원에 환송한다.
<이 유>
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 사안의 개요
원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
가. 피고는 맞벌이 가정 자녀들의 보육을 위하여 울산광역시 소재 초등학교 및 유치원에서 돌봄교실을 운영하였는데, 이를 위하여 돌봄교사를 직접 고용하기도 하였으나, 2014.3.경부터 일부 돌봄교실을 위탁업체에 위탁하여 운영하였다.
나. ① 원고 1은 2014.3.경부터 2018.9.30.까지, ② 원고 2는 2016.3.부터 2018.9.30.까지, ③ 원고 3은 2016.3.부터 2018.9.30.까지, ④ 원고 4는 2014.3.부터 2018.2.까지 각 위탁업체에 고용되어 초등학교 또는 유치원에서 각 돌봄교실 교사로 근무하였다(이하 원고들과 직접 고용계약을 체결한 업체들을 ‘이 사건 위탁업체들’이라 한다). 원고 4는 2018.3.경부터 2018.9.경까지 근무하던 학교의 돌봄교실이 줄어들었다는 이유로 소속 위탁업체로부터 계약해지가 되었으며 위 기간 동안 지급받은 임금이 없다.
다. 이 사건 위탁업체들은 근로자파견사업에 관하여 ｢파견근로자 보호 등에 관한 법률｣(이하 ‘파견법’이라 한다) 제7조에 근거한 고용노동부장관의 허가를 받지는 않았다.
라. 원고들이 이 사건 위탁업체들에 고용되어 초등학교 및 유치원의 돌봄교사로 근무할 당시 근무시간은 특별한 경우 외에는 학기 중에는 5시간, 방학 중에는 8시간이었다.
마. 부산지방고용노동청 울산지청은 2018.8.13.경 원고들의 돌봄교실 강사 업무는 위탁계약의 형식을 취하고 있으나 실질은 근로자파견에 해당하므로 이 사건 위탁업체들이 근로자파견 허가를 받지 않고 파견근로자의 역무를 제공하는 것은 위법하다고 판단하며, 피고를 상대로 2018.9.4.까지 원고들을 직접 고용할 것을 지시하였다.
바. 그 후 피고는 2018.10.1.부터 원고들과 원고들을 직접 무기계약직 돌봄교사로 채용하는 고용계약을 체결하였으나, 1일 근로시간은 5시간으로 정하였다(이하 ‘이 사건 직접고용계약’이라 한다).
사. 울산광역시교육청 교육공무직 관리 지침(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)에 따르면, 교육공무직의 근무시간은 휴게시간을 제외하고 1일 8시간, 1주 40시간이다(제7조제1항). 다만 단시간 교육공무직의 경우, 근무시간 및 휴게시간은 개별 근로계약서에 따르고, 유급휴가와 보수 등은 근로기준법 제18조제1항(근무시간 비례)을 적용한다(부칙 제2조제2항).
2. 근로자파견관계의 성립 여부(피고의 제1 상고이유)
원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 그 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 그 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 그 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).
원심은, 판시와 같은 이유로 원고들이 이 사건 위탁업체들에 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장에 파견되어 피고의 지휘·명령에 따라 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로자파견관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 1일 8시간, 1주 40시간의 근로시간 적용 여부(피고의 제2 상고이유)
가. 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일 부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015.11.26. 선고 2013다14965 판결 등 참조). 한편, 파견법 제6조의2는 제1항에서 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등 일정한 경우에 사용사업주는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하면서, 직접 고용하는 파견근로자의 근로조건에 관하여 제3항에서 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자(이하 ‘동종·유사 업무 근로자’라 한다)가 있는 경우에는 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따르고(제1호), 동종·유사 업무 근로자가 없는 경우에는 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 된다고 규정하고 있다(제2호). 따라서 직접고용의무 위반에 따른 손해배상금을 산정하거나 직접고용계약의 내용이 근로조건에 미달하는지 여부를 판단함에 있어서 동종·유사 업무 근로자가 있다면, 위 근로자에게 적용되는 근로조건을 기준으로 삼아야 한다.
나. 원심은, 판시와 같은 이유로 피고의 직접고용의무 불이행으로 인한 임금 상당 손해배상금을 산정함에 있어 피고가 직접 고용한 무기계약직 돌봄교사에게 적용되는 취업규칙에서 정하는 근로조건과 동일한 근로조건(1일 8시간, 1주 40시간)을 적용하여야 하고, 위 근로조건에 미달하는 이 사건 직접고용계약은 위법하다고 판단하였다.
다. 원심판결 이유와 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
1) 이 사건 지침은 동종·유사 업무 근로자인 ‘피고가 직접 고용한 무기계약직 돌봄교사’에게 적용되는 취업규칙이므로, 이 사건 지침에서 정한 근로기준이 원고들에게도 적용되어야 한다. 그런데 이 사건 지침 부칙에서 ‘단시간 교육공무직’에 대하여는 근무시간을 개별 근로계약서에 따라 달리 정할 수 있다고 규정하고 있으므로, 원고들에게 당연히 1일 8시간, 1주 40시간의 근로시간이 적용된다고 단정하기보다는 원고들을 직접 고용할 경우 ‘단시간 교육공무직’으로 계약을 체결하였을 가능성도 염두에 두어야 한다.
2) 정부의 돌봄교실 확대정책에 따라 2014년경부터 초등학교 돌봄교실의 경우 오후돌봄교실, 저녁 돌봄교실, 방과후 학교 연계, 지역사회 돌봄기관 간 연계 등 그 운영방법이 다양화되었고, 그 운영방법에 따라 돌봄교사의 근무시간을 탄력적으로 정할 필요가 있으므로, 돌봄교사의 근무시간을 반드시 1일 8시간, 1주 40시간으로 고정할 필요가 있다고 보기 어렵다.
3) 울산광역시를 포함한 전국의 무기계약직 초등 돌봄교사의 경우, 2018.4.30. 기준 1주 40시간 미만의 돌봄교사는 전체 무기계약직 중 약 82%에 이르고, 1주 40시간 이상의 돌봄교사 없이 돌봄교실을 운영하는 시·도도 6개에 이른다. 실제로 원고들의 근로시간도 학기 중 5시간, 방학 중 8시간으로 탄력적으로 정해졌고, 2018.10.1. 피고와 직접고용계약을 체결하면서도 1일 근로시간이 5시간으로 정해졌을 뿐이다.
4) 위와 같이 돌봄교사의 근로시간은 돌봄교실의 운영형태와 수요 등에 따라 탄력적으로 정해질 필요가 크다고 보이고, 이에 따라 피고가 재량으로 근로시간을 달리하여 돌봄교사를 채용하는 것도 가능하다고 판단된다. 따라서 설령 원고들에 대한 직접고용의무를 부담할 당시 피고가 원고들을 직접 고용하였다고 하더라도 1일 8시간, 1주 40시간의 근로시간을 적용하여 근로계약을 체결하였을 것이라고 쉽게 추단하기는 어렵다.
라. 그런데도 원심은, 그 판시와 같은 이유만으로 원고들에게 적용해야 할 근로시간을 1일 8시간, 1주 40시간으로 보아 이를 전제로 손해배상액수를 산정하고 이에 미달하는 이 사건 직접고용계약이 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
4. 결론
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 노경필(재판장) 노태악 서경환(주심) 신숙희
【울산지방법원 2022.8.23. 선고 2020나13373 판결】
• 울산지방법원 제2민사부 판결
• 사 건 / 2020나13373 손해배상(기)
• 원고, 항소인 겸 피항소인 / 1. A ~ 4. D
• 피고, 피항소인 겸 항소인 / 울산광역시
• 제1심판결 / 울산지방법원 2020.6.25. 선고 2018가단66786 판결
• 변론종결 / 2022.05.31.
• 판결선고 / 2022.08.23.
<주 문>
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는,
1) 원고 A에게 45,907,998원, 원고 D에게 55,500,170원 및 위 각 돈에 대하여 2019.1.18.부터 2022.8.23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,
2) 원고 B에게 29,381,620원, 원고 C에게 28,080,256원 및 위 각 돈에 대하여 2019.1.18.부터 2022.5.16.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을
각 지급하라.
나. 원고 A, D의 각 나머지 청구를 기각한다.
2. 원고 A, D과 피고 사이에 생긴 소송총비용의 1%는 원고 A, D이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 B, C과 피고 사이에 생긴 소송총비용은 피고가 부담한다.
3. 제1항의 가.는 가집행할 수 있다.
<청구취지 및 항소취지>
1. 청구취지
피고는, 원고 A에게 46,552,998원, 원고 B에게 29,381,620원, 원고 C에게 28,080,256원, 원고 D에게 56,145,170원 및 위 각 돈에 대하여 2019.1.18.부터 이 사건 2022.5.16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
가. 원고
제1심판결을 청구취지와 같이 변경한다.
나. 피고
제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.
<이 유>
1. 기초사실
가. 피고는 지방자치단체로서 교육에 관한 사무를 담당한다. 피고는 울산광역시 소재 초등학교 및 유치원들은 맞벌이 가정 자녀들의 보육을 위하여 돌봄교실을 운영하였는데, 2014.3.경부터 일부 돌봄교실을 위탁업체에 위탁하여 운영하였다.
나. ① 원고 A은 2014.3.경부터 2018.9.30.까지 재단법인 E(2014.3.부터 2015.2.까지), F조합(2015.3.부터 2016.2.까지), 주식회사 G(2016.3.부터 2018.9.30.까지)에 고용되어 H초등학교에서, ② 원고 B은 2016.3.부터 2018.9.30.까지 I개발원에 고용되어 J초등학교 병설유치원, K초등학교에서, ③ 원고 C은 2016.3.부터 2018.9.30.까지 L조합에 고용되어 M초등학교 병설유치원, N초등학교에서, ④ 원고 D은 2014.3.부터 2018.2.까지 재단법인 E(2014.3.부터 2015.2.까지), F조합(2015.3.부터 2017.2.까지), L조합(2017.3.부터 2018.2.까지)에 고용되어 J초등학교에서 각 돌봄교실 교사로 근무하였다(이하 원고들과 직접 고용계약을 체결한 위 업체들을 “이 사건 위탁업체들”이라 하고, 이 사건 위탁업체들과 피고 소속의 초등학교장 또는 유치원장 사이에 체결된 돌봄교실 운영에 관한 위탁계약을 “이 사건 위탁계약”이라 한다). 원고 D은 2018.3.경부터 2018.9.경까지 근무하던 학교의 돌봄교실이 줄어들었다는 이유로 소속 위탁업체로부터 계약해지가 되었으며 위 기간 동안 지급받은 임금이 없다.
다. 이 사건 위탁업체들은 근로자파견사업에 관하여 파견 근로자보호 등에 관한 법률(이하 “파견법”이라 한다) 제7조에 근거한 고용노동부장관의 허가를 받지는 않았다.
라. 원고들이 이 사건 위탁업체들에 고용되어 초등학교 및 유치원의 돌봄교사로 근무할 당시 근무시간은 특별한 경우 외에는 학기 중에는 5시간, 방학 중에는 8시간이었다. 반면에 피고가 직접 고용한 돌봄교사들의 근무시간은 학기 중이나 방학 중에 관계 없이 1일 8시간이었다(이하 원고들처럼 위탁업체에 고용되어 근무한 돌봄교사를 ‘위탁돌봄교사’로 부르고, 피고들이 직접 고용한 교육공무직 돌봄전담사를 “교육공무직 돌봄교사’로 부르기로 한다).
마. 원고들은 2017.12.27. 부산지방고용노동청 울산지청에 원고들의 위 각 초등학교 및 유치원에서의 근무는 파견법에서 정한 불법적인 파견근로에 해당하므로 이의 시정을 요구하는 진정을 제기하였고, 부산지방고용노동청 울산지청은 2018.8.13.경 원고들의 돌봄교실 강사 업무는 위탁계약의 형식을 취하고 있으나 실질은 근로자파견에 해당하므로 이 사건 위탁업체들이 근로자파견허가를 받지 않고 파견근로자의 역무를 제공하는 것은 위법하다고 판단하며, 피고를 상대로 2018.9.4.까지 원고들을 직접 고용할 것을 지시하였다.
바. 그 후 피고는 2018.10.1.부터 원고들과 사이에 원고들을 직접 교육공무직 돌봄교사로 채용하는 고용계약(이하 ‘이 사건 직접고용계약’이라 한다)을 체결하였으나, 1일 근로시간은 5시간으로 정하였다.
사. 울산광역시교육청 교육공무직 관리 지침(이하 “이 사건 지침”이라 한다) 제7조 및 부칙 제2조는 다음과 같이 규정하고 있다. <다음 생략>
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 35, 36, 42, 47, 52, 63, 65호증, 을 제1호증(각 가지번호 포함, 이하 같음)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자 주장의 요지
가. 원고들
1) 원고들은 이 사건 위탁업체들에 소속되어 피고가 운영하는 초등학교와 유치원에서 돌봄교사로 근무하였다. 이 사건 위탁업체들과 피고 사이의 계약은 위탁계약의 형식을 취하고 있으나 실질은 근로자파견에 해당한다. 그런데 이 사건 위탁업체들은 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않고 파견사업을 하였으므로 이 사건 위탁업체들의 원고들 파견은 파견법상 불법파견에 해당한다. 따라서 피고는 파견법 제6조의2 제1항제5호에 따라 원고들이 돌봄교사로서 근무한 날부터 원고들을 직접 고용할 법률상 의무를 부담한다.
2) 피고는 2018.10.1.에서야 원고들을 직접 고용하였다. 피고는 원고들에게 불법행위 또는 법정채무불이행에 기하여 직접 고용의무를 이행하지 않은 기간에 대한 손해를 배상해야 하고, 직접 고용의무를 이행한 이후에도 파견법 제6조의2 제3항의 기준에 미달하는 근로조건에 해당하는 부분에 대하여 손해를 배상해야 한다.
3) 교육공무직 돌봄교사들에게 적용되는 취업규칙에 해당하는 이 사건 지침에는 교육공무직의 근무시간을 휴게시간을 제외하고 1일 8시간, 1주 40시간으로 정하고 있다. 따라서 원고들에게도 직접 고용의무가 발생한 날부터 위와 같은 근무시간이 적용되어야 하므로 이를 기준으로 손해배상액을 산정하여야 한다. 또한 피고가 2018.10.1.경 원고들과 근무시간을 1일 5시간으로 하여 이 사건 직접고용계약을 체결한 것은 파견법 제6조의2 제3항제1호 및 근로기준법 제6조에 반하여 효력이 없으므로, 직접고용 이후의 기간에 대해서도 위와 같이 8시간의 근무시간을 기준으로 손해배상액을 산정해야 한다. 원고들은 우선 2018.12.31.까지의 근로기간 동안 발생한 손해액에 대하여 청구한다.
4) 설령 원고들에게 적용되어야 하는 8시간의 근로시간 중 원고들이 3시간을 근무하지 못하였다고 하더라도 이는 근로기준법상 휴업에 준하는 것으로 보아야 하므로 피고는 휴업수당(평균임금의 70%) 상당액을 지급해야 한다.
나. 피고
1) 피고가 이 사건 위탁업체들을 통하여 원고들로부터 근로를 제공받은 것은 위탁계약에 의한 것일 뿐 근로자파견에 해당하지 않는다. 또한 돌봄교실은 피고의 고유업무가 아닐 뿐만 아니라 직접적 수익자는 학생들과 학부모로서 원고들이 제공한 근로는 사용사업주인 피고를 위한 근로가 아니므로 파견법 제2조제1호에서 규정하고 있는 ‘근로자파견’에 해당하지 않는다.
2) 피고는 이 사건 위탁업체들이 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관의 허가를 받지 않았음을 인식하지 못하였으므로 파견법 제7조제3항을 위반하지 않았고, 따라서 동법 제6조의2 제1항제5호에 따른 직접고용의무를 부담하지 않으므로 손해배상책임도 없다.
3) 설령 피고에게 직접고용의무가 인정된다고 하더라도 실제 근무시간인 1일 5시간을 기준으로 손해배상액을 산정하여야 하며, 원고들이 언제부터 피고 소속 유치원장 또는 초등학교장 등의 지시·감독을 받았는지 그 시기를 특정하여 그때부터 피고의 손해배상책임이 발생한다고 보아야 한다.
4) 이 사건 직접고용계약에 따른 근로조건(일 5시간, 주 25시간)은 돌봄교실 운영현황과 업무내용을 고려하여 당사자간의 유효한 합의에 의해 정한 것이므로, 2018.10.1. 이후의 기간에 대해서는 손해배상책임이 없다.
5) 교육공무직 돌봄교사는 원고들과 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 아니다[교육공무직 돌봄교사의 경우 학교별로 작성되는 업무분장표에 이름과 업무내용이 상세히 기재되어 있었고, 위탁 돌봄교사와 달리 각종 돌봄교실의 전반적인 운영기획관리, 강사모집, 돌봄홈페이지관리, 물품구입, 간식 품의 및 지원료 지출요구, 에듀파인(국·공립 유치원과 사립 초·중·고교에서 사용되고 있는 국가관리회계시스템) 관리 등의 업무를 추가적으로 행하였으며, 학교내에 체류하는 시간도 3시간 더 길었다].
설령, 원고들과 교육공무직 돌봄교사들이 동종 또는 유사한 업무를 수행하였다고 하더라도, 원고들은 매일 5시간 동안 근무를 하였고, 이 사건 지침 부칙 제2조제2항은 ‘단시간 교육공무직에 대하여는 제7조(근무시간 및 휴게시간)는 개별근로계약서에 따른다’고 규정하고 있으므로, 이 사건 직접고용계약이 위법하다고 볼 수 없다.
6) 원고 D의 경우 2018.3.부터 2018.9.까지 소속 위탁업체와의 계약이 해지되어 피고 소속 학교에 근무하지 않았으므로 해당 기간에 대해서는 손해배상책임이 없다.
3. 손해배상책임의 발생
가. 근로자파견관계의 인정여부
1) 관련 법리
원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지 여부는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, ① 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, ② 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었는지, ③ 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, ④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, ⑤ 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 해당 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).
2) 판단
위 인정 사실과 갑 제2 내지 34, 37 내지 41, 43, 55 내지 62호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 원고들은 이 사건 위탁업체들에 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장에 파견되어 피고의 지휘·명령에 따라 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 상당하다. 위 제1항의 마.에서 본 부산지방고용노동청 울산지청의 지시 역시 같은 취지라고 할 수 있다.
가) 이 사건 위탁계약에 의하면, 이 사건 위탁업체들은 돌봄교사 선발시 초등학교장 또는 유치원장의 동의를 얻어야 하고, 초등학교장 또는 유치원장이 담당 교사의 업무수행과 관련하여 교체를 요청할 경우 이 사건 위탁업체는 이에 응해야 한다. 돌봄교실은 공교육이 제공하는 교육서비스의 일환으로서 통일적이고 일률적인 서비스의 내용과 질을 보장하기 위하여 피고의 방침과 관여를 벗어날 수 없고 따라서 위탁인지 직접고용인지 여부와 관계없이 돌봄교사들에 대한 초등학교와 유치원의 직접 관여를 배제하기 어렵다.
나) 원고들은 교육공무직 돌봄교사와 마찬가지로 연간, 매월, 매주 단위로 자신이 담당한 반의 과제 및 프로그램 등에 관한 계획안을 작성하여 담당 부장교사(학교 교원 중에서 돌봄교실을 담당하는 교사를 가리킨다), 교감의 결재를 받은 후에 이를 시행하였다.
다) 원고들을 포함한 모든 돌봄교사는 매일 교육일지를 작성하여 학생들 출결상황, 등·하교시간, 당일 시행한 교육활동내용 등을 기록하였고, 매월, 매일 단위로 돌봄교실 안전관리 현황 점검표, 실내 청결 및 위생 점검표, 급식 및 간식 안전점검표 등을 작성하여 이에 관하여 담당 부장교사나 교감 또는 교장의 결재를 받았다.
라) 원고들에 관하여 매일 출근시간, 퇴근시간, 시간외근무시간, 주요활동내용 등이 기재된 근무상황부가 작성되어 담당 부장교사, 교감 또는 교장의 결재를 받았고, 원고들의 위와 같은 출결 상황은 한달 단위로 한꺼번에 이 사건 위탁업체들에 전달되었다. 원고들의 초과 근무 또는 시간외근무가 필요한 상황이 발생할 경우 각급 학교의 담당 부장교사는 내부결재 과정을 통하여 교감 또는 교장의 결재를 받았다. 위탁 돌봄교사들은 학교의 방학 등으로 돌봄교실을 휴무하거나 개인사정으로 출근이 어려울 경우에도 휴·대강 승인신청서나 연차휴가원을 담당 부장교사에게 제출하여 먼저 승인을 받았고, 그 후에 위 승인신청서나 연차휴가원이 위탁업체에 발송되었다.
마) 돌봄교실을 운영하는 학교 및 유치원에서는 매주 주간업무계획을 작성하여 주요업무를 공지하고 매일의 구체적인 업무 및 담당자를 지정하는 등 지시사항을 전달하였는데 그에 관하여 원고들과 교육공무직 돌봄교사들과 사이에 차이가 없었다.
바) 원고들은 2017.4.경까지는 교육공무직 돌봄교사와 마찬가지로 교내 메신저 프로그램이나 단체 문자메시지 등을 통하여 담당교사 및 교직원들로부터 업무에 관한 각종 지시사항을 전달받았고, 담당 부장교사, 교감 또는 교장의 지시·감독을 받으며 근무하였다. 원고들을 고용한 이 사건 위탁업체들의 직원은 돌봄교실 현장에 전혀 배치되지 않았다.
사) 뒤에서 자세히 보는 바와 같이 원고들은 교육공무직 돌봄교사와 동일하게 하나의 돌봄교실을 배정받아 이를 전담하였으며, 학부모상담, 현장학습 계획 및 지도, 공개수업 등 학사일정을 교육공무직 돌봄교사들과 함께 동일하게 진행하는 등 원고들의 업무와 교육공무직 돌봄교사의 업무 사이에 본질적인 차이가 없었다.
아) 피고 소속 울산광역시교육청은 2014년 돌봄교사 및 업무담당교사에 대한 돌봄의 의미와 방향 등에 관한 연수를 실시하였고, 위탁 돌봄교사들에게는 의무적으로 참석하도록 지시하였다. 이외에도 위탁 돌봄교사들은 각급 학교에서 교직원을 상대로 실시하는 학교폭력예방교육, 성폭력예방교육, 각종 안전 및 보건에 관한 교육에 함께 참석하였다.
자) 이 사건 위탁계약의 내용은 계약목적이 포괄적이어서 위탁 돌봄교사가 담당할 구체적인 업무내용은 해당 학교 또는 유치원의 구체적인 업무상 지시를 통해야 확정될 수 있다.
차) 울산광역시교육청은 2017.4.경 초등학교 돌봄교실 업무담당교사들을 참석자로 하여 회의를 개최한 후 원고들과 같은 위탁 돌봄교사들에 대하여 일체의 업무지시, 감독, 복무 등을 위탁업체를 통해서 하도록 하였고, 각급 학교와 유치원은 그 무렵 원고들에 대한 교내 메신저를 차단하거나 내부결재 과정을 일부 변경하는 등의 조치를 취한 것으로 보이나, 위와 같은 사정만으로 원고들의 근로자파견계약의 실질이 변경되었다고 보기 어렵고, 이미 발생한 직접고용의무가 소멸된다고 해석할 수도 없다.
카) 이 사건 위탁업체들이 돌봄교실 운영을 위한 독립적인 기업조직이나 설비를 보유하고 있음을 인정할 증거가 부족하다.
타) 파견법은 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 사이의 파견근로관계를 규율하는 법이고, 따라서 파견법 제2조제1호에서 규정하고 있는 ‘사용사업주를 위한 근로’란 파견근로자가 제공하는 근로의 결과를 누가 향유하느냐가 아니라, 파견근로자가 제공한 근로가 ‘사용사업주의 사업’에 이용되느냐의 문제이다. 이 사건에서 원고들이 제공한 근로는 피고의 돌봄교실 사업을 위한 것이므로, 파견법상 ‘사용사업주를 위한 근로’에 해당한다[따라서 돌봄교실의 직접적 수익자는 학생들과 학부모로서 원고들이 제공한 근로는 사용사업주인 피고를 위한 근로가 아니므로, 파견법상 근로자파견에 해당하지 않는다는 피고의 주장은 받아들이지 않는다].
나. 직접고용의무 불이행 및 손해배상책임의 발생
1) 관련 법리
파견법 제6조의2 제1항제5호에 따라 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않은 파견사업주에게서 근로자파견 역무를 제공받은 사용사업주는 파견근로를 제공받은 날부터 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 또한 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 않는 경우, 사용사업주는 직접고용관계가 성립될 때까지 위 의무 불이행에 따른 임금 상당의 손해배상책임을 부담한다고 할 것이다(대법원 2015.11.26. 선고 2013다14965 판결). 직접고용의무 위반에 따라 파견근로자가 입은 손해는 ‘사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금과 파견근로자가 파견사업주로부터 받은 임금과의 차액 상당’이라고 보아야 한다. 그리고 이때 ‘사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 지급받았을 임금’은 파견근로자와 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자의 임금이 그 기준이 된다.
2) 손해배상책임의 발생
가) 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었고, 위 계약에 따라 원고 A, 원고 D은 2014.3.경부터, 원고 B, 원고 C은 2016.3.경부터 피고 소속의 각급 학교에 파견되어 돌봄교사로 근무한 사실, 이 사건 위탁업체들은 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 피고는 파견법 제6조의2 제1항제5호에 따라 원고들이 파견근로를 개시한 날에 원고들을 직접 고용할 의무가 발생하였다. 그럼에도 불구하고 피고는 2018.10.1.에서야 원고들을 직접 고용하였으므로, 피고는 원고들에게 손해배상으로 원고들이 피고에게 파견근로를 제공한 날부터 피고가 직접고용의무를 이행한 날의 전날인 2018.9.30.까지 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 지급받을 수 있었던 임금에서 원고들이 이 사건 위탁업체들로부터 실제 지급받은 임금을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.
나) 한편, 불법행위에 있어서 고의는 일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서 감히 이를 행하는 심리상태로서, 객관적으로 위법이라고 평가되는 일정한 결과의 발생이라는 사실의 인식만 있으면 되고 그 외에 그것이 위법한 것으로 평가된다는 것까지 인식하는 것을 필요로 하는 것은 아니다(대법원 2002.7.12. 선고 2001다46440 판결 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 피고는 원고들이 피고와 직접 근로계약을 체결한 것이 아니라 이 사건 위탁업체들에 소속된 채 이 사건 위탁계약에 따라 피고 소속의 각급 학교에서 근무하고 있다는 사실을 알고 있었으므로, 피고에게 불법행위 성립요건으로서의 고의 또는 과실이 인정되고, 피고가 불법파견이라는 점을 인식하였는지 여부와 무관하게 피고의 행위는 불법행위를 구성한다.
다. 직접교용일(2018.10.1.) 이후의 손해배상책임의 발생
1) 파견법의 관련 규정
| 제6조의2(고용의무) ③ 제1항에 따라 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우의 파견근로자의 근로조건은 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있는 경우: 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따를 것 2. 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 없는 경우: 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 낮아져서는 아니 될 것 |
2) 관련 법리
어떤 근로자의 업무가 파견근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지를 판단함에 있어서는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 근로자들이라고 보아야 한다(대법원 2014.12.24. 선고 2012두21857 판결 등 참조).
3) 비교대상 근로자의 확정
앞서 든 각 증거들, 을 제13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 교육공무직 돌봄교사들이 돌봄교실 전체를 총괄하는 업무를 담당하는 등 원고들보다 더 많은 행정업무를 담당한 사실, 교육공무직 돌봄교사들만 각종 전산시스템에 접속할 권한이 부여된 사실, 교육공무직 돌봄교사들이 3시간 더 학내에 머무른 사실이 인정된다. 그러나 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들과 교육공무직 돌봄교사들의 업무는 모두 ‘방과 후 아동 돌봄’이고, 돌봄교실의 운영은 원고들과 교육공무직 돌봄교사들이 동일하게 하나의 돌봄교실을 배정받아 이를 각자 전담하는 구조로 이루어진 점, ② 원고들과 교육공무직 돌봄교사가 담당한 돌봄교실은 운영기간, 시간, 수업의 내용 등이 동일하여 상호간에 담당 업무의 대체도 충분히 가능하다고 보이는 점, ③ 실제로 방학기간 중에는 위탁 돌봄교사와 교육공무직 돌봄교사가 교대로 출근하며 돌봄교실을 운영하기도 한 점, ④ 피고가 주장하는 원고들과 교육공무직 돌봄교사의 업무적 차이는 피고가 직접고용의무를 불이행하며 원고들과 1일 5시간의 근로계약을 체결함에 따라 발생한 것이고, 원고들이 교육공무직 돌봄교사와 마찬가지로 1일 8시간의 근로계약을 체결하였다면 교육공무직 돌봄교사들과 동일한 업무를 수행하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고들의 담당 업무가 교육공무직 돌봄교사가 수행하여 온 업무와 본질적인 차이가 있다고 보이지 않으므로, 원고들의 각 업무는 교육공무직 돌봄교사의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당한다.
4) 판단
피고가 2018.10.1. 원고들을 직접 교육공무직 돌봄교사로 채용한 사실, 이 사건 직접고용계약에 따른 원고들의 근로시간은 1일 5시간인 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 증거들, 갑 제54호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 피고는 원고들과 파견법 제6조의2 제3항제1호에 따라 이 사건 직접고용계약을 체결하면서 원고들과 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 교육공무직 돌봄교사에게 적용되는 취업규칙에서 정하는 근로조건과 동일한 근로조건(1일 8시간, 1주 40시간)으로 고용계약을 체결할 의무가 있다. 따라서 이에 미달하는 근로조건으로 체결된 이 사건 직접고용계약은 위법하고, 피고는 원고들에게 원고들이 교육공무직 돌봄교사와 동일한 근로조건으로 계약을 체결하였을 때 지급받을 수 있었던 임금에서 이 사건 직접고용계약에 따라 원고들이 피고로부터 실제 지급받은 임금을 공제한 차액을 손해배상으로 지급할 의무가 있다.
가) 근로기준법 제94조 소정의 취업규칙은 사용자가 근로자의 복무규율과 임금 등 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것을 말하는 것으로서, 그 명칭에 구애받을 것은 아니다(대법원 1994.5.10. 선고 93다30181 판결 등 참조). 이 사건 지침 제1조는 “이 지침은 ‘울산광역시교육청 교육공무직 채용 및 관리 조례’와 ‘울산광역시교육청 교육공무직 채용 및 관리 조례 시행규칙’에 따라 교육공무직의 복무, 보수, 교육훈련 등 근로조건에 관한 세부사항을 규정함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있고, 제3조는 “교육공무직의 복무 등 근로조건에 관한 사항 중 다른 법령이나 조례, 규칙 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 지침을 적용한다.”고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 지침은 피고 소속 교육공무직 돌봄교사에게 적용되는 취업규칙이다.
나) 비록 이 사건 지침 부칙 제2조제2항은 단시간 교육공무직에 대하여는 제7조의 소정근로시간 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있으나, 2014년 이후 피고가 직접 고용한 교육공무직 돌봄교사 중 40시간 미만의 단시간 근로자는 없고, 피고는 근로시간을 일률적으로 직접 고용한 돌봄교사는 8시간, 위탁업체를 통해 파견받은 돌봄교사는 5시간으로 정하여 근로계약을 체결하였다.
다) 교육공무직 돌봄교사에게 적용되는 이 사건 지침 제7조는 근로시간을 1일 8시간, 1주 40시간으로 규정하고 있고, 1일 근로시간은 직무의 특성상 변경할 수 있다고 규정하고 있으나, 1주의 근무시간을 변경할 수 있다는 취지의 규정은 존재하지 않는다.
라) 파견법 제6조의2 제3항은 사용사업주가 애초부터 불법파견이라는 위법 없이 해당 근로자를 직접 고용하였을 경우 그에게 적용하였을 근로조건을 동일하게 적용하도록 강제함으로써, 사용자가 더 저렴한 인건비 때문에 불법파견으로 유인되거나 파견 근로자가 직접고용에 대한 대가로 불리한 근로조건을 감수하는 것을 막기 위한 규정인바, 피고가 원고들을 직접 고용하는 경우, 교육공무직 돌봄교사와 동일한 근로조건으로 원고들을 고용하는 것이 위 파견법 조항의 입법취지에 부합한다.
마) 한편, 갑 제31호증의 기재에 의하면, 시간당 보수는 위탁 돌봄교사가 교육공무직 돌봄교사에 비하여 조금 더 높은 것으로 보이기는 하나, 1일 근로시간에 따른 전체 보수는 교육공무직 돌봄교사가 더 높은 점, 위탁 돌봄교사가 교육공무직 돌봄교사보다 짧은 시간 동안 근무한다고 하더라도 남은 시간 동안 다른 곳에서 일을 하는 것은 현실적으로 불가능해 보이는 점, 교육공무직 돌봄교사로 채용되는 경우 누릴 수 있는 직업안정성 등의 사정에 비추어 보면, 위탁 돌봄교사의 시간당 보수가 교육공무직 돌봄교사에 비하여 높다는 사실만으로 위탁 돌봄교사에게 손해가 발생하지 않았다고 보기는 어렵다.
바) 근로기준법 제97조는 “취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다.”라고 규정하고 있고, 위 규정은 근로계약에서 정한 근로조건이 취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 경우 취업규칙에 최저기준으로서의 강행적·보충적 효력을 부여하여 근로계약 중 취업규칙에 미달하는 부분을 무효로 하고 취업규칙에서 정한 기준에 따르게 함으로써, 개별적 노사 간의 합의라는 형식을 빌려 취업규칙이 정한 기준에 미달하는 근로조건을 종속적 지위에 있는 근로자가 감수하도록 하는 것을 막기 위해 마련된 것이다(대법원 2019.12.24. 선고 2015다254873 판결). 따라서 원고들과 피고가 합의하여 이 사건 직접고용계약을 체결하였다는 사정만으로 이 사건 직접고용계약이 유효하다고 보기 어렵다.
4. 손해배상의 범위
가. 손해배상액의 구체적 산정
1) 앞서 본 바와 같이 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상액 산정시 기준이 되는 ‘피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 원고들이 지급받았을 임금’과 피고가 직접고용의무 이행시 파견법에 따라 정해지는 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자의 근로조건은 모두 교육공무직 돌봄교사들이 지급받은 임금이 그 기준이 된다.
2) 갑 제44 내지 48호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 교육공무직 돌봄교사의 임금은 기본급, 장기근무가산금(3년 이상인 경우 5만 원 지급, 이후 1년마다 2만 원씩 추가), 가족수당, 교통보조비(매월 6만 원), 정액급식비(2015.7.부터 매월 8만 원 지급되다가 2018.3.부터 매월 13만 원 지급), 명절휴가 보전금(설과 추석에 각 20만 원이 지급되다가 2016.2.부터 각 35만 원으로, 2017.1.부터 각 50만 원으로 인상), 정기상여금(2016.8.부터 각 25만 원 지급), 자녀학비보조금(고등학생 자녀가 있는 경우 실제 납입한 학비 전액을 매분기 지급), 복지포인트(근속 1년 이상인 자에 대하여 매년 45만 원 상당의 포인트 지급)로 구성되는 사실이 인정된다.
3) 이를 토대로 원고들의 파견근무일부터 원고들이 구하는 2018.12.31.까지 원고들이 피고에게 직접고용되었다면 받을 수 있었던 임금에서 원고들이 이 사건 위탁업체들로부터 지급받은 임금을 공제하면 원고들의 손해액은 별지 기재와 같이 원고 A은 45,907,998원, 원고 B은 29,381,620원, 원고 C은 28,080,256원, 원고 D은 55,500,170원으로 판단된다.
나. 피고의 주장에 관한 판단
1) 원고 D의 2018.3.부터 2018.9.까지의 기간에 대한 손해배상책임
가) 피고는, 원고 D의 경우 2018.3.부터 2018.9.까지 소속 위탁업체와의 계약이 해지되었으므로 해당 기간에 대해서는 손해배상책임이 없다고 주장한다.
나) 직접고용의무 규정의 내용과 파견법의 개정 경과, 입법 목적 등에 비추어 보면, 직접고용의무 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고(대법원 2015.11.26. 선고 2013다14965 판결 등 참조), 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 그 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다. 한편 구 파견법 및 개정 파견법 제6조의2 제2항은 ‘당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우’에는 직접고용의무 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 직접고용의무 규정의 입법 목적과 그 규정들이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없는 점 등에 비추어 보면 ‘당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우’란 근로자가 사용사업주에게 직접고용되는 것을 명시적으로 반대한 경우를 의미한다. 따라서 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 ‘당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우’에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2019.8.29. 선고 2017다219072 판결 등 참조). 따라서 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주로부터 사직하는 등으로 근로제공을 중단하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있다. 그러나 사용사업주가 직접고용의무를 이행했더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 사용사업주의 채무불이행으로 인하여 파견근로자에게 손해가 발생했다고 볼 수 없으므로, 이와 같은 경우에는 파견근로자가 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 2020.5.14. 선고 2016다239024 판결 등 참조).
다) 위 법리에 비추어 보면, 피고의 원고 D에 대한 직접고용의무가 발생한 이후 이 사건 위탁업체들 중 하나인 L조합과 원고 D 사이의 근로관계가 종료한 것은 피고의 원고 D에 대한 직접고용의무 발생에 영향을 미친다고 볼 수 없고, 원고 D이 피고와의 고용관계에 대한 명시적인 반대의 의사표시를 하였다거나 피고가 직접고용의무를 이행하였더라도 근로를 제공하지 않았을 것이라고 볼 만한 사정은 찾아볼 수 없다. 오히려, 원고 D의 이 사건 손해배상청구는 피고의 직접고용의무 불이행을 근거로 하는 것이므로, 원고 D은 피고에게 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우라고 할 수 있다. 따라서 원고 D은 고용관계 단절기간에도 피고가 원고 D을 직접 고용하였더라면 받았을 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있고, 원고 D이 위 기간 동안 근로제공이 없었기 때문에 피고의 손해배상책임이 성립하지 않는다는 피고의 주장은 이유 없다.
2) 피고의 지시·감독시기 특정의 문제
피고는, 원고들이 언제부터 피고 소속 유치원장 또는 초등학교장 등의 지시·감독을 받았는지 그 시기를 특정하여 그 때부터 피고의 손해배상책임이 발생한다고 주장한다.
그러나 앞서 든 각 증거들의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사정 즉, ① 이 사건 위탁업체들은 원고들과 고용계약을 체결하기 전 피고와 이 사건 위탁계약을 체결한 것으로 보이고, 피고 소속 각급 학교에 파견할 목적으로 원고들과 고용계약을 체결한 점, ② 원고들은 이 사건 위탁업체들과 고용계약을 체결할 무렵부터 바로 피고 소속 각급 학교에 파견되어 근무를 시작한 것으로 보이는 점, ③ 원고들이 피고 소속 각급 학교의 장으로부터 구체적이고 실제적인 지시를 받기 전이라도 그러한 지시·감독을 받을 수 있는 지위에 놓인 때부터 이미 근로를 제공하는 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 앞서 인정한 바와 같이 원고들이 이 사건 위탁업체들과 고용계약을 체결한 무렵부터 피고의 직접고용의무가 발생하고 그때부터 피고의 손해배상책임이 발생한다고 봄이 상당하다.
3) 5시간의 근로시간과 손해배상 범위
피고는, 손해배상액을 계산함에 있어서 원고들이 실제로 일한 1일 5시간을 기준으로 손해배상액을 산정하여야 한다고 주장한다.
그러나 ① 원고의 이 사건 청구는 피고가 파견법상 직접고용의무를 이행하지 않은 불법행위에 기한 손해배상을 청구한 것이고, 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 불법행위가 가해진 이후의 재산상태의 차이를 말하는 것이므로(대법원 1992.6.23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조), 피고의 불법행위가 없었다면 즉, 피고가 직접고용의무를 이행하였거나, 파견법 제6조의2 제3항에서 규정한 근로조건에 따라 이 사건 직접고용계약을 체결하였다면 적용되었을 1일 8시간의 근로조건을 기준으로 손해배상액을 산정하여야 하는 점, ② 원고들이 피고에게 1일 5시간만 근로를 제공한 이유는 피고의 귀책사유로 인한 것이므로, 원고들은 설령 1일 5시간만 근무하였다고 하더라도 민법 제538조제1항에 따라 피고에게 1일 8시간의 임금을 청구할 수 있는 권리가 있는 점, ③ 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 않고 있는 기간 동안의 손해배상액을 계산하면서 피고의 주장과 같이 원고들의 실제 근무시간을 기준으로 한다면 사용사업주로서는 불법파견에 대한 유인을 가질 수밖에 없게 되어 사용자가 불법파견으로 유인되는 것을 차단하려는 파견법 제6조의2 제3항의 입법취지에 반하는 결과가 초래되는 점 등에 비추어 보면, 피고의 손해배상액은 앞서 본 바와 같이 1일 8시간 근로를 기준으로 하는 교육공무직 돌봄교사의 임금에서 원고들이 실제로 지급받은 임금을 공제하는 방식으로 산정하는 것이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
다. 소결론
따라서 피고는 손해배상으로 원고 A에게 45,907,998원, 원고 B에게 29,381,620원, 원고 C에게 28,080,256원, 원고 D에게 55,500,170원 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 원고 A, D에 대해서는 2019.1.18.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결 선고일인 2022.8.23.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 B, C에 대해서는 2019.1.18.부터 이 사건 2022.5.16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2022.5.16.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결론
그렇다면, 원고 B, C의 청구는 각 이유 있어 인용하고, 원고 A, D의 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하며, 피고의 항소는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 제4항의 다.와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이준영(재판장) 이주황 정의철