【대법원 2010.1.28. 선고 2009두19434 판결】
• 대법원 제2부 판결
• 사 건 / 2009두19434 부당해고및부당노동행위구제재심판정취소
• 원고, 상고인 / A
• 피고, 피상고인 / 중앙노동위원회위원장
• 피고보조참가인 / B
• 원심판결 / 서울고등법원 2009.10.06. 선고 2009누4786 판결
<주 문>
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.
<이 유>
이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
2010.1.28.
대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수
【서울고등법원 2009.10.6. 선고 2009누4786 판결】
• 서울고등법원 제1행정부 판결
• 사 건 / 2009누4786 부당해고및부당노동행위구제재심판정취소
• 원고, 항소인 / A
• 피고, 피항소인 / 중앙노동위원회위원장
• 피고보조참가인 / B
• 제1심판결 / 서울행정법원 2009.1.20. 선고 2008구합24712 판결
• 변론종결 / 2009.09.15.
• 판결선고 / 2009.10.06.
<주 문>
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2008.5.22. 원고와 피고보조참가인 사이의 2008부해155 부당해고 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
<이 유>
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유의 각 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 안영률(재판장) 신헌석 조정현
【서울행정법원 2009.1.20. 선고 2008구합24712 판결】
• 서울행정법원 제13부 판결
• 사 건 / 2008구합24712 부당해고및부당노동행위구제재심판정취소
• 원 고 / 1. A, 2. B, 3. C, 4. D노동조합
• 피 고 / 중앙노동위원회위원장
• 보조참가인 / E
• 변론종결 / 2008.12.23.
• 판결선고 / 2009.01.20.
<주 문>
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.
<청구취지>
중앙노동위원회가 2008.5.22. 원고들과 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 2008부해 155/부노41 부당해고 및 부당노동행위구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
<이 유>
1. 재심판정의 경위
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 참가인은 울산 북구 F에 있는 G회사 H부에서 기존 G 주식회사(이하 ‘G’라 한다)로부터 H부 공정부분을 도급받아 수행하던 I(대표자 J)가 2007.8.31.자로 폐업함에 따라 같은 해 8.27. 같은 공정에 대해 G와 사이에 도급계약을 체결하고, 상시 근로자 80여명을 고용하여 같은 해 9.1.부터 위 도급계약상의 도장업무를 수행하고 있는 사람이다.
나. 원고 A, C, B(이하 ‘원고 근로자들’이라 한다)은 울산 북구 F 소재 G 내 사내 협력업체인 K에 최초 입사한 이후 몇 차례의 소속 사업장의 변경을 거쳐 I 소속의 근로자로 근무하던 중 2007.9.1.자로 동 사업장을 양수한 L으로부터 2007.9.10.경 해고통보(이하 ‘이 사건 통보’라 한다)를 받았다고 주장하는 사람들이고, 원고 D노동조합은 금속 사업장에 근무하는 근로자 등을 대상으로 조직된 전국 단위 산업별 노동조합이다.
다. 원고들은 2007.11.19. 이 사건 통보가 부당하다며 부산지방노동위원회에 2007부해394/부노48호로 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 하였고, 위 지방노동위원회는 2008.1.17. 원고들의 구제신청을 모두 기각하였다.
라. 이에 원고들이 2008.2.28. 중앙노동위원회에 2008부해155/부노41호로 재심신청을 하였으나 중앙노동위원회 역시 같은 해 5.22. 원고들의 재심신청을 모두 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).
2. 이 사건 재심판정의 적법 여부
가. 원고들의 주장
(1) 원고 근로자들은 I를 운영하던 J과 L을 운영하는 참가인 사이의 영업 양수도에 따라 2007.9.1.자로 참가인에게 근로관계가 포괄적으로 이전되었다.
(2) 가사 J과 참가인 사이에 영업양도가 있었던 것이 아니라고 하더라도 참가인이 채용설명회를 개최하고 채용공고문을 게시함으로써 근로계약체결에 관한 청약의 의사표시를 하고, 이에 대하여 원고 근로자들이 2007.9.5.경 승낙의 의사표시를 함으로써 원고 근로자들과 참가인 사이에는 명시적인 근로계약이 체결되었고, 가사 이와 같은 명시적인 근로계약의 체결을 인정할 수 없다고 하더라도 원고 근로자들은 2007.9.1. 이후 계속하여 참가인이 양수한 사업장에서 그 소속 관리자들의 지휘·감독을 받으며 근무하였고, 2007.9.10. 참가인측으로부터 문자메세지로 현장 퇴거를 요구받기 전까지는 L으로부터 근로계약관계를 부정하는 어떠한 통보도 받지 않았으므로, 원고 근로자들과 참가인 사이에는 묵시적인 근로계약이 성립된 것으로 보아야 한다.
(3) 따라서 이와 같이 원고 근로자들과 참가인 사이에는 근로계약관계가 존재한다고 할 것임에도, 참가인이 정당한 사유 없이 이를 부인하는 것은 원고 근로자들에 대한 부당해고에 해당하고, 나아가 원고 근로자들이 노동조합 활동에 중추적인 역할을 담당하는 자들임을 고려할 때 이는 노동조합의 활동을 위축시키고, 노동조합의 단결력을 저해하기 위한 목적으로 행한 부당노동행위에도 해당한다. 중앙노동위원회가 이와 달리 보고 한 이 사건 재심판정은 위법하다.
나. 인정사실
앞서 든 각 증거와 갑제3 내지 5호증, 갑제7호증, 을제1 내지 13호증의 각 기재(각 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
(1) I를 운영하는 J은 G와 사이에 울산3공장 H부 도장공정업무에 관한 도급계약을 체결하고, G로부터 울산3공장 내에 위치한 사무실, 휴게실 등을 임차하여 위 도급업무를 수행해 오던 중 2007.7.24. G에 일신상의 사유로 위 도급계약을 같은 해 8.31.자로 해지하겠다는 내용의 계약해지통보를 하였다.
(2) 이에 대하여 G도 2007.8.7. J에게 ‘귀사의 2007.7.24.자 공문에 의거하여 당사와 체결한 도급계약이 2007.8.31. 일자로 종료됨을 알려드립니다. (중략) 아울러 도급계약 종료시점에 임대사무실 및 휴게실 등에 대한 명도와 귀사의 출입증 및 차량 출입증을 당사로 반납하여 주시기 바라며, 집기비품 등 귀사의 소유재산 정리에 대하여도 적극적인 협조를 부탁드립니다’라는 내용의 도급계약 종료 안내통지를 하였다.
(3) J은 2007.8.20. 그 소속 근로자들에게도 일신상의 사유로 I를 2007.8.31.자로 폐업하게 된다는 내용의 폐업공고를 한 다음, 그 무렵 근로자들에게 위 폐업일자까지 발생한 퇴직금과 임금 전액을 정산하여 지급하였다.
(4) 참가인은 2007.8.20. 동울산세무서장에게 상호를 L, 사업의 종류를 업태 서비스, 종목 기타도급으로 하는 사업자등록을 마친 다음, 같은 달 27. G와 사이에 기존 I가 담당하던 울산3공장 H부의 도장공정업무를 2007.9.1.부터 같은 해 12.31.까지를 계약기간으로 하여 참가인이 도급받기로 하는 내용의 도급계약을 체결하였다.
(5) 참가인은 이어서 위 도급계약의 수행을 위하여 필요한 사무실, 휴게실, 탈의실 등(G 울산3공장 내에 위치하여 있고 종전 I가 G와의 도급계약을 이행하기 위하여 G로부터 유상임차하여 사용하였던 장소들이다)을 G로부터 유상임차하고, 사무용 컴퓨터, 직원 신발장, 안정화 건조기 등의 비품을 구입하며, 참가인 소유의 M 차량을 업무용 차량으로 사용하기로 하는 한편, 그 무렵 I로부터 I가 종전 사무실에서 사용하던 비품 일부를 500만 원에 인수하였다.
(6) 또한 참가인은 2007.8.27.부터 같은 달 29.까지 사이에 폐업 전의 I 사업장을 방문하여 탈의실에서 근로자 채용에 관한 설명회를 가졌고, 같은 달 30. I 사업장 내 작업현장과 탈의실에 ‘L은 2007.9.1.자로 G 울산3공장 도장도급업무를 맡게 된 G 협력업체이고, G와의 도급계약을 수행하기 위하여 경력자를 채용하여 신속한 도급운영의 안정을 꾀하고자 하고 이를 위해 기존 I 소속 근로자들의 채용을 적극 희망하며, 기존 I 소속 근로자들은 L과의 별개의 근로계약 체결을 통해서만 L 근로자들로서의 법적 지위를 보장받을 수 있고, L에서 근무하기를 원하는 사람은 2007.8.31.까지 L과 근로계약을 체결하여 달라’는 취지의 공지문을 게시하였다.
(7) 그 후 참가인은 2007.9.3.부터 같은 달 5.까지 사이에 위와 같은 근로자모집 공고에 응한 기존 I 소속 근로자 79명 중 74명(9.3. : 55명, 9.4. : 3명, 9.5. : 16명)과 사이에 종전 I에서의 근속연수는 인정하지 않는 등의 조건하에서 근로계약을 체결하였으나, 원고 근로자들과 N 등 5인과는 그들이 종전 I에서의 근속연수를 모두 인정하여 줄 것을 요구하며 근로계약 체결을 거부함에 따라 근로계약을 체결하지 못하였다.
(8) 한편 참가인은 원고 근로자들 등 5인과 근로계약을 체결하지 못한 상태에서 동인들이 사업현장에 출근하여 다른 근로자들에게 종전업체에서의 근속연수를 인정하여 줄 것을 요구하여야 된다는 등의 선동활동을 계속하자, 2007.9.10. 이들에게 휴대폰 문자 메시지로 동인들은 참가인과 근로관계가 없어 임금도 지급할 수 없으니 사업장에서 나가달라는 내용을 통보하였고, 이어 같은 달 12. 문서로 같은 취지의 내용을 통보하였다.
다. 판단
(1) 영업양도 주장에 대한 판단
(가) 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 한다(대법원 2007.6.1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조).
(나) 원고들은 참가인이 J으로부터 I를 영업양수하여 원고 근로자들에 대한 근로계약관계도 그에 따라 참가인에게 포괄적으로 이전하였다는 것이나, 앞서 본 바와 같이 I를 운영하던 J이 2007.7.24. G에 일신상의 사유로 G와의 울산3공장 도장공정업무에 관한 도급계약을 2007.8.31.자로 해지한다는 계약해지통보를 하고, 이에 G도 같은 해 8.7. J에게 위와 같은 계약해지통보에 의하여 위 도급계약을 2007.8.31.자로 종료된다고 통보함으로써 J과 G와의 도급계약이 2007.8.31.자로 해지하게 된 점, 또 J은 2007.8.20. 소속 근로자들에게도 일신상의 사유로 I를 2007.8.31.자로 폐업한다는 내용을 공고하고, 위 날짜에 I를 폐업함과 아울러 그 무렵 근로자들에게 위 폐업일자까지 발생한 퇴직금과 임금 전액을 모두 정산하여 지급한 점, 한편 참가인은 2007.8.20. 동울산세무서장에게 상호를 L으로 하는 사업자등록을 마치고, 같은 달 27. G와 사이에 종전 I가 담당하였던 울산3공장 도장공정업무에 관하여 계약기간을 같은 해 9.1.부터 같은 해 12.31.까지로 정하여 도급계약을 체결하였던 점, 참가인은 이어서 위와 같은 도급업무를 수행하기 위하여 필요한 사무실, 휴게실, 탈의실 등도 G로부터 유상임차하고, 사무용 컴퓨터, 직원 신발장, 안정화 건조기 등의 비품을 구입하는 한편 그 무렵 I로부터 I가 종전 사무실에서 사용하던 비품 중 일부만을 500만 원에 매수하였던 점, 한편 참가인은 2007.8.27.부터 같은 달 29.까지 사이에 폐업 전의 I 사업장을 방문하여 탈의실 등에서 채용설명회를 가지는 한편 참가인 운영의 L이 2007.9.1.자로 종전 I가 도급받아 수행하였던 도장도급업무를 맡게 되었음과 G와의 도급계약을 수행하기 위하여 경력자를 채용하여 신속한 도급운영의 안정을 꾀하고자 기존 I 소속 근로자들의 채용을 적극 희망하고 기존 I 소속 근로자들은 L과의 별개의 근로계약 체결을 통해서만 L 근로자들로서의 법적 지위를 보장받을 수 있으니 L에서 근무하기를 원하는 사람은 2007.8.31.까지 L과 근로계약을 체결하여 달라는 취지의 공지문을 게시한 다음, 이에 따라 채용모집에 응한 종전 I 소속 근로자 79명 중 75명과 근로계약을 체결하였으나 원고 근로자들 및 N 등 5인과는 이들이 종전 업체에서의 근속연수 인정을 요구하며 근로계약 체결을 거부함에 따라 근로계약을 체결하지 못하였던 점 등에 비추어 보면, 참가인이 J으로부터 종전 I의 인적, 물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전받았다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 이를 전제로 한 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 근로계약 성립여부에 대한 판단
(가) 사용자와 근로자 관계가 성립되기 위하여는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 명시적 또는 묵시적으로 체결된 계약이 있거나 기타 법적 근거가 있어야 할 것이고(대법원 1972.11.14. 선고 72다895 판결 참조), 근로계약은 낙성계약으로 청약에 따른 승낙으로 성립하므로 그 계약의 내용은 사용자와 근로자가 개별적인 교섭에 의하여 확정되는 것이 원칙이라 할 것이며(대법원 1999.1.26. 선고 97다53496 판결 참조), 청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로 구분되는 것이고(대법원 2007.6.1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 참조), 사원모집광고 또는 면접시의 구두약속은 특별한 사정이 없는 한 근로계약에 있어서 청약의 유인 또는 준비단계에 불과하고 그 자체로서 근로계약의 내용이 된다고 볼 수 없다.
(나) 원고들은 참가인이 2007.8.30. 사원모집공고를 통해 청약의 의사표시를 하고, 이에 원고 근로자들이 승낙을 함으로써 원고 근로자들과 참가인 사이에 명시적인 근로관계가 성립되었거나, 원고 근로자들이 같은 해 9.1.부터 같은 달 10.까지 참가인 소속 관리자들의 지휘·감독을 받으며 근무함에 있어 참가인측이 별다른 이의를 제기하지 아니하였으므로 원고 근로자들과 참가인 사이에는 적어도 묵시적인 근로관계가 성립한 것으로 보아야 한다는 것이다.
그러나 앞서 본 바와 같이, 참가인의 사원모집공고는 그 성질상 ‘청약의 유인’으로, 봄이 상당하므로, 원고 근로자들이 그 주장과 같이 참가인의 사원모집공고에 대응하여 참가인에 대하여 수락의 의사표시를 하였다고 하더라도 그로써 곧바로 근로계약이 성립하지 않고 다시 참가인의 승낙의 의사표시가 있어야만 비로소 근로계약이 성립한다고 할 것인데, 원고들의 주장에 의하더라도 원고 근로자들의 수락 의사표시에 대하여 참가인의 승낙의 의사표시가 없었으므로 원고 근로자들과 참가인 사이에 명시적인 근로관계가 성립되었다고 볼 수 없고, 원고 근로자들이 같은 해 9.1.부터 같은 달 9.10.까지 참가인측의 관리인의 지휘·감독하에 도급업무를 수행하여 왔음을 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라, 오히려 앞서 본 바와 같이 참가인은 2007.9.3.부터 같은 달 5. 사이에 종전 I 소속 근로자 79명 중 75명과 종전 I 근속연수 불인정의 조건하에서 새롭게 근로계약을 체결하였으나 원고 근로자들과 N 등은 종전 I에서의 근속연수를 모두 인정하여 줄 것을 강력하게 요구하여 이들과는 근로계약을 체결하지 못하였던 점, 원고 근로자들과 N 등은 이와 같이 참가인과 근로계약을 체결하지 못한 상태에서 계속적으로 사업현장에 나와 다른 근로자들에게 종전업체 근속연수 인정 등과 관련한 선전활동을 하였고, 이에 참가인측이 2007.9.10. 이들에게 휴대폰 문자 메시지를 통하여 ‘근로관계가 없어 임금도 지급할 수 없으니 사업장에서 나가달라’는 취지의 통보를 하고, 같은 달 12. 문서로 같은 취지의 내용을 통보하였던 점 등에 비추어 보면, 원고 근로자들과 참가인 사이에 묵시적인 근로관계가 성립한 것으로 볼 수 없으므로, 이와 다른 원고들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.
(3) 부당노동행위에 대한 주장
원고들은 참가인이 원고 근로자에 대한 근로관계 성립을 부인하는 것은 실질적으로 부당노동행위라는 것이나, 앞서 본 바와 같이 원고 근로자들과 참가인 사이에는 아무런 근로관계가 성립된 바 없으므로, 참가인이 원고, 근로자들에 대하여 사용자의 지위에 있음을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
(4) 따라서 이 사건 통보는 부당해고 및 부당노동행위에 해당하지 아니하는바, 이와 같은 취지의 이 사건 재심판정은 적법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 정형식(재판장) 장찬 허이훈