◆「건축법 시행령」 제32조제1항, 제2항 및 제91조의3제5항(법령에 위임이 없는 서식의 허용여부 및 건축구조기술사 등에게 위 서식에 서명을 의무화 할 수 있는지 여부)
<질 의>
가. 「건축법 시행령」 제32조제1항 및 제2항에서는 일정한 건축물을 건축하는 경우 건설교통부령이 정하는 구조기준 및 구조계산에 따라 그 구조의 안전을 확인하여야 한다고 하면서도 확인에 대한 구체적인 절차 내지 방법에 관한 규정이 없는 경우 건축물의 구조안전을 확인하기 위하여 지침으로 법령에서 위임하지 않은 별도의 서식(구조안전확인서)을 제출하도록 할 수 있는지?
나. 건축구조기술사 등은 「건축법 시행령」 제91조의3제1항에서 정한 건축물 및 건축구조기술사 등이 의무적으로 구조계산을 하여야 하는 건축물은 아니지만 건축구조기술사 등이 구조계산을 한 해당 건축물의 구조도에 같은 조제5항에 따라 설계자와 함께 서명·날인하여야 하는데, 여기서 더 나아가 지침으로 제출하도록 한 서식(구조안전확인서)에도 건축구조기술사 등이 설계자와 공동으로 서명하도록 의무화할 수 있는지?
<회 답>
가. 질의 가에 대하여
- 법령상 허가권자가 건축물의 구조안전을 확인할 의무가 있는 이상 법령의 위임이 없다고 하더라도 지침으로 그 확인이 실질적으로 가능하도록 하는 내용이 담긴 서식을 제출하도록 협조를 요청할 수 있으나, 이는 행정기관 내부의 업무처리지침에 불과하여 국민을 기속하는 대외적인 효력은 없다고 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여
- 지침으로 건설교통부령이 정하는 구조기준 및 구조계산에 따라 그 건축물의 구조의 안전을 확인할 수 있도록 규정한 서식(구조안전확인서)에는 건축구조기술사 등이 구조계산에 따라 구조안전을 확인하였다고 하더라도 설계자와 공동으로 서명하도록 의무화할 수는 없으며, 만일 이를 규정하였다고 하더라도 국민을 기속하는 대외적인 효력은 없다고 할 것입니다.
[이 유]
가. 질의 가에 대하여
- 「건축법」 제38조제1항에 따르면, 건축물은 고정하중·적재하중·적설하중·풍압·지진 기타의 진동 및 충격 등에 대하여 안전한 구조를 가져야 한다고 규정하고 있고, 같은 조제2항에 따르면, 같은 법 제8조제1항에 따른 건축물을 건축하거나 대수선하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 구조의 안전을 확인하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제32조제1항에 따르면, 법 제38조제2항에 따라 층수가 3층 이상인 건축물 등 일정한 요건에 해당하는 건축물을 건축하거나 대수선하는 경우에는 건설교통부령이 정하는 구조기준 및 구조계산에 따라 그 구조의 안전을 확인하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제32조제2항에 따르면, 특히 일정한 건축물의 경우 지진에 대한 안전여부를 확인하여야 한다고 규정하고 있습니다.
- 위 규정에 따르면, 「건축법」상 허가권자는 일정한 건축물의 건축허가를 할 때 지진 등 구조안전을 확인할 의무가 있다고 할 것인데, 법령에서는 건설교통부령이 정하는 구조기준 및 구조계산에 따라 그 구조의 안전을 확인하라고 되어 있으나, 그 확인에 대한 구체적인 방법 및 절차에 대하여는 규정하고 있지 아니한바, 지침으로 행정기관이 건축물의 구조안전을 확인하기 위하여 실질적으로 구조계산을 확인할 수 있는 내용이 들어간 서식을 제출하도록 할 수 있는지 여부 및 그 효력이 문제된다고 할 것입니다.
- 행정기관은 일반적으로 법령의 근거가 없더라도 법령에 위반되지 않는 한 행정사무의 통일을 기하고 그 직무집행에 있어서의 기준 등을 정하기 위하여 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 훈령이나 지침 등 행정규칙을 규정할 수 있으나, 법령의 규정이 행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우 즉, 법령의 명시적인 위임이 있는 경우에는 해당 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한, 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 갖게 된다고 할 것입니다(대법원 1995.5.23. 선고 94도2502 판결 참조).
- 그런데 구조안전의 확인의무와 관련하여 법령에서는 구조기준 및 구조계산에 대하여 건설교통부령이 정하도록 되어 있을 뿐 그 안전을 확인하는 방법 및 절차까지 정하도록 위임하였다고 보기는 어렵다고 할 것입니다.
- 한편, 행정기관은 법집행의 의무와 권한을 가지고 있는 점에서 법령의 범위 내에서 그 실시에 관한 구체적·기술적 사항을 규정할 수 있다고 할 것이고, 「건축법」상 허가권자는 건축물의 구조안전에 대하여 확인의무가 있는 이상 건축구조기술사 등 관계인들은 이에 대해 협력할 의무가 있다고 볼 것이어서 비록 법령에 그러한 서식에 대한 위임이 없다고 하더라도 지침으로 실질적으로 건축물의 구조안전을 확인하기 위하여 필요한 서식을 규정하여 이를 제출하도록 할 수 있을 것입니다.
- 다만, 법령에 명시적인 위임이 없고, 또한 건축물의 구조안전의 확인은 엄격한 형식을 요하는 것이 아니어서 이러한 행정규칙은 행정기관 내부의 업무처리지침에 불과한 행정기관의 편의를 위한 것이므로(대법원 1995.11.7. 선고 94누10061 판결), 국민이 지침에서 정한 서식에 의하지 아니하고 다른 방법으로 건설교통부령이 정하는 구조기준 및 구조계산에 따라 그 구조안전을 확인할 수 있는 자료를 제출할 수 있음은 당연하다고 할 것입니다.
- 따라서 법령상 허가권자가 건축물의 구조안전을 확인할 의무가 있는 이상 법령의 위임이 없다고 하더라도 지침으로 그 확인이 실질적으로 가능하도록 하는 내용이 담긴 서식을 제출하도록 협조를 요청할 수 있으나, 이는 행정기관 내부의 업무처리지침에 불과하여 국민을 기속하는 대외적인 효력은 없다고 할 것입니다.
나. 질의 나에 대하여
- 「건축법 시행령」 제91조의3제5항에 따르면, 건축구조기술사 등은 같은 조제1항에서 정한 건축물 및 건축구조기술사 등이 의무적으로 구조계산을 하여야 하는 건축물은 아니지만 건축구조기술사 등이 구조계산을 한 해당 건축물의 구조도에 설계자와 함께 서명·날인하도록 규정하고 있습니다.
- 한편, 「건축법」상 허가권자는 일정한 건축물의 건축허가를 할 때 지진 등 구조안전을 확인할 의무가 있으나 법령에서는 이러한 구조안전의 확인에 대한 구체적인 방법 및 절차를 규정하고 있지 아니한 경우에는 법령의 위임이 없다고 하더라도 행정기관의 편의상 실질적으로 건설교통부령이 정하는 구조기준 및 구조계산에 따라 그 구조의 안전을 확인할 수 있는 서식(구조안전확인서)을 규정하고 이를 제출하도록 협조를 구할 수는 있다고 할 것이나, 이는 법령에서 명시적인 근거나 위임이 없으므로 새로운 법률사항을 정할 수는 없다고 할 것이어서 국민의 권리·의무를 제한하지 아니하는 범위에서 가능하다고 할 것입니다.
- 그런데 건축구조기술사 등이 법령상 의무적으로 또는 필요에 의하여 구조계산에 따라 구조안전을 확인한 경우, 법령에서는 건축물의 구조도에 설계자와 함께 해당 건축구조기술사 등이 서명·날인하도록 되어 있을 뿐이므로, 행정기관의 편의에 의하여 제출하도록 하는 서식(구조안전확인서)에까지 건축구조기 사 등이 설계자와 공동으로 서명하도록 강제할 수는 없다고 할 것입니다.
- 따라서 지침으로 건설교통부령이 정하는 구조기준 및 구조계산에 따라 그 건축물의 구조의 안전을 확인할 수 있도록 규정한 서식(구조안전확인서)에는 건축구조기술사 등이 구조계산에 따라 구조안전을 확인하였다고 하더라도 설계자와 공동으로 서명하도록 의무화할 수는 없으며, 만일 이를 규정하였다고 하더라도 국민을 기속하는 대외적인 효력은 없다고 할 것입니다.
【법제처 법령해석례 : 법제처 07-0352, 2007.11.09.】