［1］근로기준법의 적용 범위를 정한 구 근로기준법 제10조제1항에서 말하는 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’의 의미 및 그 판단 기준
［2］주방직원이 3명, 홀에서 서빙하는 직원이 적어도 2명으로 보통 3-4명이고, 폐업일 직전 등 일시적으로 직원 수가 4인이었던 기간이 3-4개월인 식당이 근로기준법 적용대상인 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 해당한다고 본 사례
◆ 대법원 2008.03.27. 선고 2008도364 판결［근로기준법위반］
♣ 피 고 인 / 피고인
♣ 상 고 인 / 피고인
♣ 원심판결 / 제주지법 2007.12.27. 선고 2007노183 판결
<주 문>
상고를 기각한다.
<이 유>
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
구 근로기준법(2007.4.11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것)의 적용 범위를 정한 같은 법 제10조제1항 소정의 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(상태)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다 (대법원 2000.3.14. 선고 99도1243 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거에 의하여 피고인이 운영하던 (상호 생략)식당은 61평 크기로 홀에 120개의 좌석을 갖춘 식당이었는데, 주방에는 조리사인 공소외 1 외에 찬모, 설거지하는 사람 등 3명이 항상 근무하였고, 홀에서 서빙을 하는 직원은 적어도 2명은 있었으며, 보통 3-4명이었던 사실, 공소외 1이 근무하던 2002.10.4.부터 2006.8.30.까지의 기간 중 폐업일 직전 등 일시적으로 직원 수가 4인이었을 때도 있었지만 그 기간을 모두 합쳐도 3-4개월 정도밖에 되지 않았던 사실 등을 인정한 다음, (상호 생략)식당의 상시 근로자수는 사회통념상 5인 이상이었다고 봄이 상당하다 할 것이고, 피고인이 공소외 1에게 원심 판시와 같이 퇴직일로부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하지 아니한 이상 퇴직금 미지급에 의한 근로기준법 위반죄가 성립한다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)