【서울남부지방법원 2021.6.4. 선고 2019가합112404 판결】
• 서울남부지방법원 제13민사부 판결
• 사 건 / 2019가합112404 고용의사표시 등
• 원 고 / 1. A ~ 6. F
• 피 고 / 한국전력공사
• 변론종결 / 2021.04.23.
• 판결선고 / 2021.06.04.
<주 문>
1. 피고는 원고 A, B, C, D, E에게 별지 4 인용금액표의 ‘인용금액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 2019.9.27.부터 2021.6.4.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고 F의 청구 및 원고 A, B, C, D, E의 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 70%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
<청구취지>
피고는 원고들에게 고용의 의사표시를 하고, 원고들에게 별지 1 청구금액표의 ‘청구금액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원 중 50,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 2019.5.31.까지는 연 15%, 2019.6.1.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 나머지 금원에 대하여는 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
<이 유>
1. 기초사실
가. 당사자들의 지위
1) 피고는 「한국전력공사법」에 따라 전력자원의 개발을 촉진하고 전기사업의 합리적인 운영을 기함으로써 전력수급의 안정을 도모하기 위해 설립된 법인으로, 발전, 송전, 변전, 배전 및 이와 관련되는 영업 등을 수행하고 있다.
2) 원고들은 피고와 시설관리에 관한 용역계약을 체결한 별지 2 원고별 근로현황표의 ‘외주업체’란 기재 각 외주사업체(이하 통틀어 ‘이 사건 각 외주사업체’라고 한다) 및 G 주식회사(이하 ‘G’라고 한다)에 같은 표 기재와 같이 순차로 고용되어 피고의 H 본부(이하 ‘이 사건 사옥’이라 한다)에서 시설관리업무 등을 담당하고 있는 사람들이다.
나. 피고와 이 사건 각 외주사업체 간의 용역계약 체결
1) 피고는 2015.4.28.경 이 사건 사옥에 대한 시설관리업무 용역계약을 체결하기 위해 전자입찰을 실시하면서 용역계약 체결 계획에 대한 내부 공문을 시행하였는데, 위 공문에는 용역계획서, 특기시방서, 용역계약 특수조건, 설계기준 등이 첨부되어 있고 그중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다. <아래 생략>
2) 피고는 입찰 결과에 따라 2015.6.1. I 주식회사와의 사이에 계약기간을 2015.6.2.부터 2016.6.1.까지로 하는 이 사건 사옥에 대한 시설관리업무 용역계약을 체결한 것을 비롯하여, 이 사건 각 외주사업체와 위 용역계약 특수조건 등을 계약의 내용으로 포함하는 각 시설관리업무 용역계약(이하 ‘이 사건 각 용역계약’이라고 하고, 이 사건 각 용역계약에 따른 업무를 ‘이 사건 용역업무’라고 한다)을 체결하였다.
다. 원고들의 근로계약 체결
1) 원고들은 이 사건 각 외주사업체 및 G와 별지 2 원고별 근로현황표 기재 각 근로기간 동안 근로계약을 체결하고 피고의 이 사건 사옥에서 시설관리업무 등을 담당하였다.
2) 원고들은 별지 2 원고별 근로현황표 기재와 같이 이 사건 용역업무의 주체가 변경되는 경우에도 변경된 외주사업체와 새롭게 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 이전과 동일한 방식으로 이 사건 사옥에서 시설관리업무 등을 수행하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고들의 주장
1) 이 사건 각 용역계약의 실질은 근로자파견에 해당하는데, 원고들의 업무는 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 한다) 제5조제1항, 같은 법 시행령 제2조제1항, 별표 1에서 정하는 근로자파견 대상 업무에 해당하지 않고, 이 사건 각 외주사업체는 근로자파견사업 허가를 받지 않은 업체들이므로, 피고는 각 파견근로 개시일부터 원고들에 대한 고용의사표시를 할 의무가 있다.
2) 피고는 사용사업주로서 직접고용의무를 불이행하였으므로 원고들의 각 파견근로 개시일부터 직접고용관계가 성립될 때까지의 기간 동안 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 원고들이 지급받았을 임금 상당액에서 원고들이 이 사건 각 외주사업체 및 G로부터 지급받은 임금을 공제한 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 주장
1) 이 사건 각 외주사업체는 피고로부터 시설관리업무를 도급받아 전문적인 기술과 지식에 따라 해당 업무를 독자적으로 수행하여 왔고, 원고들은 이 사건 각 외주사업체 및 G의 지휘·감독을 받았을 뿐 피고로부터 업무수행에 관한 구속력 있는 지시를 받은 적이 없으므로 원고들과 피고 사이에 근로자파견 관계가 인정되지 않는다.
2) 설령 이 사건 각 용역계약의 실질이 근로자파견이라 하더라도 원고들은 정부의 ‘공공부문 비정규직 근로자의 정규직 전환 정책’에 따라 피고의 자회사인 G에 입사하였으므로 피고의 직접고용의무는 소멸하였다.
3. 고용의사표시 청구에 관한 판단
가. 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 법인격이 다른 계열기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 전적은 원칙적으로 근로자의 동의를 얻어야 효력이 발생한다(대법원 1997.3.28. 선고 95다51397 판결, 대법원 2007.12.13. 선고 2007다33194 판결 등 참조).
나. ‘공공부문 비정규직 근로자의 정규직 전환정책’의 일환으로 이 사건 각 외주사업체가 수행하던 이 사건 사옥의 시설관리업무는 피고의 자회사인 G로 이관되기 시작하였고, 피고는 2019.6.30.경 이 사건 각 외주사업체 중 하나인 주식회사 J과의 용역계약 관계를 종료한 사실, 피고는 2019.5.23.경 홈페이지에 자회사 채용 공고를 게시하고 시설관리 근로자 등에 대한 정규직 전환 절차를 안내한 사실, 원고 A, B, D, E, C은 2019.5.28.경부터 2019.5.29.경 사이에 위와 같은 사정을 인지하면서도 자회사를 통한 정규직 전환에 동의하여 ‘전환채용 지원서’를 제출하였고, 그 무렵부터 현재까지 G에서 근무하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이에 의하면 위 원고들은 자의로 자회사 전환에 동의하여 피고로부터 G로 전적하여 근로를 제공하고 있는 것으로 보이므로 이 사건 변론종결일 당시 피고 근로자로서의 지위를 상실하였다고 봄이 상당하다.
다. G는 피고가 정부의 ‘공공부문 비정규직 근로자의 정규직 전환 정책’에 따라 파견·용역근로자들의 정규직 전환을 위하여 신설한 지분 100%를 보유하고 있는 자회사이고, 위 정부 지침에서도 파견·용역근로자들의 정규직 전환 방법으로 자회사를 설립하여 직접 고용하는 방식을 인정하고 있는바, G를 다른 외주사업체들과 동일하게 볼 수는 없고, 피고는 일응 원고 A, B, D, E, C에 대한 고용의무를 이행하였다고 할 것이다. 한편, 원고 F의 경우 G가 피고의 정규직 전환 정책에 따라 설립된 자회사라는 점을 알면서도 이에 입사한 자이다.
라. 또한 G와 피고 사이에 근로자파견관계가 인정되는지 살펴보아도 G 설립 초기에는 이 사건 각 외주사업체에서 근무할 때와 같은 업무방식이 일부 보이나, 을 제32 내지 35호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고는 원고들의 근무장소를 분리하고, 이 사건 사옥에 시설관리업무가 필요할 경우 G에 용역통보서를 작성하여 교부하는 방법으로 작업을 의뢰하고 있으며, G에서는 독자적인 업무 계획을 수립하여 시설관리업무를 수행하고 있는 사실이 인정되는바, G와 피고 사이에 또다시 근로자파견관계가 인정되어 피고가 여전히 원고들에 대한 고용의사표시 의무를 부담한다고 보기도 어럽다.
마. 따라서 피고는 원고들에 대하여 고용의 의사를 표시할 의무가 없으므로 원고들의 고용의사표시 주장은 모두 이유 없다(다만, 원고들의 근로자지위는 피고의 직접고용의무 발생일로부터 자회사 전환 이전까지의 기간에 대한 손해배상청구의 전제가 되므로 원고들과 피고 사이에 근로자파견관계가 인정되는지 추가로 살펴보되, 아래에서는 G에 직접 입사한 원고 F을 제외한 나머지 원고들만을 ‘원고들’이라고 약칭하고 위 원고들이 G로 이직하기 전인 2019.7.1.까지의 자료만을 기초로 살펴본다).
4. 근로자파견관계 인정 여부
가. 관련 법리
파견법 제2조제1호에 따르면, ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).
나. 이 사건의 경우
1) 앞서 든 증거 및 갑 제3 내지 12, 17 내지 19, 25, 26호증, 을 제6호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 원고들은 이 사건 사옥에서 냉동기 및 보일러 가동실적, 금일 전력 사용량 등을 점검하였고, 각자 담당하는 수조, 수·배전반, 변압기, 축전기, 화재경보 설비, 가스배관, 펌프류, 냉동기 등이 제대로 작동하는지 여부와 상태를 체크하였으며, 그 결과를 기관실 및 변전실 작업보고서, 일일점검일지 등 각종 일지·대장에 기재하여 피고 직원의 결재를 받았다.
② 피고 소속 건축부에서는 원고들의 위와 같은 시설관리 작업내역을 매년 ‘H본부 전기, 기계, 영선 주요작업현황’이라는 문서로 정리하여 보고하였다.
③ 원고들은 피고의 건축부 소속 K 대리가 상주하고 있는 기관실에서 함께 근무하면서 컴퓨터를 통해 시설관리 현황을 모니터링하고, 민원 전화를 처리하거나 보고서 작성 등의 업무를 수행하였다. 피고는 K 대리의 업무장소를 원고들과 분리하여 건축부 사무실로 이동시켰으나 그 시기는 원고들이 피고의 자회사로 이전한 이후로서 이 사건 소제기 무렵이다.
④ 이 사건 각 용역계약 중 용역계약 특수조건 제3조에서는, 이 사건 각 외주사업체가 용역을 수행할 종업원을 채용·배치·자격을 부여하고자 할 때는 피고와 사전에 협의하여야 하고, 피고가 정한 근무정원 및 자격요건에 따른 인원을 채용하여 피고가 지정하는 장소에 배치해야 하며, 근무인원의 결원·결근·조퇴·교육 등이 있을 경우 사전에 피고에게 협의 또는 보고해야 하고, 특단의 사정이 없는 한 피고의 요구를 종업원 관리에 반영한다고 정하고 있다.
⑤ 또한 이 사건 각 용역계약 중 사옥위탁관리용역 특기시방서에서는 시설관리 기준으로 ‘발주자가 제정한 관리기준’을 포함하고 있고, 용역 수행 범위에 관해서는 ‘발주자가 시설의 유지 및 보수, 운영에 필요하다고 인정하여 지시하는 사항’을 포함한다고 정하고 있다.
⑥ 원고들은 시설관리업무를 위해 피고의 전구, 건전지, 케이블타이, 접착제 등 소모품을 사용하게 될 경우 피고 직원들의 확인을 받았고, 소모품의 사용내역과 사용 후 남은 재고를 목록에 기재하여 피고의 건축부 직원들에게 보고하였다.
⑦ K는 피고가 새로운 외주사업체와 시설관리업무 용역계약을 체결하거나 기존 외주사업체와의 용역계약을 재계약하던 시점에 원고들에게 급여 인상액 등을 개인적으로 통보해주었다.
2) 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 각 외주사업체에 고용된 후 피고로부터 직접 지휘·감독을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 상당하다.
① 원고들은 단순히 일의 결과가 아니라 근무시간동안 수행한 작업 내역과 그 결과를 매우 상세하게 일지·대장에 기재하여 매일 내지 매주 단위로 피고에게 보고를 하였고 그 보고서에 피고 건축부 소속 대리, 차장의 결재를 받아왔는바, 피고는 원고들에 대하여 상시적인 보고 및 감독 체계를 유지하였고, 원고들이 피고 직원들의 지시에 반하여 독자적으로 시설관리업무를 수행할 수는 없던 것으로 보인다.
② 원고들과 K 사이의 카카오톡 대화내용을 보면, K는 원고들에게 냉방기 가동시간, 엘리베이터 가동시간, 창문 손잡이 교체, 에어컨 온도 조절 등의 업무를 수시로 지시해왔고, 원고들 역시 K에게 시설유지·보수 상황을 상시 보고해왔던 것으로 보인다. 이러한 업무 방식은 작업을 부여하고 그 결과의 확인 및 검수를 하는 정도를 넘어서 작업내용과 작업방식 등에 대해서도 구체적인 지휘·감독을 행하였던 것으로 보인다.
③ 이 사건 각 용역계약의 내용에 의하면 피고는 원고들의 채용 및 배치, 자격부여에 구속력 있는 지시권한이 있었고, 채용 후 근무 과정에서도 근무시간과 교대근무 여부를 지정하였으며, 조퇴, 휴가 등 출퇴근 사항을 사전에 보고받고 매일 근무일지를 제출하도록 되어있던바, 이에 비추어 피고는 원고들의 채용 및 근태상황 관리에서 구속력 있는 지시 권한이 있었고, 이 사건 각 외주사업체가 이를 독자적으로 결정하기는 어려웠던 것으로 보인다.
④ 피고는 이 사건 각 용역계약 대금을 원고들에 대한 1인당 기본급, 각종수당 등을 기초로 산정하였고, K는 원고들에게 개인 메시지로 인상된 급여액을 통보하기도 하였는데, 피고의 주장과 같이 이 사건 각 용역계약의 실질이 노무도급이었다면 K가 원고들의 임금 및 대우에 관하여 관여할 이유는 전혀 없어 보인다.
⑤ 이 사건 각 용역계약은 이 사건 각 외주사업체가 이행하여야 할 용역 범위에 ‘발주자가 시설의 유지 및 보수, 운영에 필요하다고 인정하여 지시하는 사항’을 포함하는 등 용역계약의 내용으로 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 규정하고 있다. 실제로 원고들은 이 사건 사옥의 건물 부대시설 보수 및 유지관리 업무 외에도 K의 지시에 따라 그때그때 필요한 비전형적인 업무를 수행하기도 하였던 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 볼 때 이 사건 각 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기 어렵다.
⑥ 원고들은 피고와 이 사건 각 외주사업체의 용역계약이 기간 만료로 종료되더라도 새로운 외주사업체와 다시 근로계약을 체결하는 방법으로 시설관리업무를 계속 수행해 왔다. K의 주된 업무가 시설관리업무를 총괄하는 것이고 원고들의 역할은 실제 시설유지·보수에 관한 구체적인 작업을 시행하는 업무로 구분된다고 하더라도, K가 직접 보수 작업을 시행하기도 하는 등 업무의 내용이 엄격하게 구분되었다고 보기 어렵고, K와 원고들 사이에는 이 사건 사옥 시설의 유지·보수 업무와 관련하여 밀접한 지휘·감독 관계가 형성되어 있던 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면 원고들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되어 있었다고 볼 수 있다.
⑦ 원고들은 이 사건 사옥의 시설관리업무 과정에서 필요한 소모품 등 자재를 피고로부터 제공받아 사용하였고, 이 사건 각 외주사업체에서 시설관리업무를 위해 독립적인 설비를 갖추거나 별다른 자본을 투자한 내역은 없어 보인다.
5. 손해배상청구에 관한 판단
가. 손해배상책임의 발생
1) 원고들이 이 사건 각 외주사업체와 별지 2 원고별 근로현황표 기재 각 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고의 이 사건 사옥에서 시설관리업무를 담당한 사실은 앞서 본 바와 갚고, 이 사건 각 외주사업체가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않았거나 원고들의 업무가 근로자파견 대상 업무에 해당하지 않는다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2) 따라서 원고들의 경우 파견법 제6조의2 제1항제1·5호에 따라 각 파견근로를 개시한 날부터 피고에게 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였고, 파견근로자인 원고들은 사용사업주인 피고의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015.11.26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).
3) 그러나 앞서 본 바와 같이 원고 F의 경우 처음부터 피고의 자회사인 G에 입사하여 피고에게 직접고용의무의 이행을 청구할 권리가 없으므로, 피고에게 그와 같은 의무가 있음을 전제로 하는 임금 상당의 손해배상청구를 할 수 없다.
4) 따라서 피고는 원고 F을 제외한 나머지 원고들에게 직접고용의무 발생일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2016.9.11.부터, 원고들이 자회사에 입사하기 전인 2019.6.30.까지의 기간 동안 원고들과 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 정규직 근로자들이 지급받은 임금에서 원고들이 같은 기간 동안 이 사건 각 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.
나. 손해배상책임의 범위
1) 비교대상 근로자의 확정
피고가 원고들에게 지급하여야 할 임금 또는 그 상당의 손해배상액을 피고의 건축부 소속인 K를 기준으로 산정하는 것에 당사자 사이에 다툼이 없다.
2) 연장·야간근로수당 인정 여부
가) 원고들은 이 사건 각 외주사업체에 입사한 이후 3조 2교대로 근무하면서 주간근무조의 경우 09:00부터 18:00까지(휴게시간: 12:00~13:00), 야간근무조의 경우 18:00부터 익일 09:00까지(휴게시간: 주식회사 L의 경우 24:00~04:00, 주식회사 J의 경우 24:00~04:00, 06:00~09:00) 근무하였는데, 야간근무 시에도 그 업무의 내용과 질이 통상의 근로와 동일하였으므로 임금 산정에 있어 연장·야간근로수당이 인정되어야 한다고 주장한다.
나) 일반적으로 숙·일직이라 함은 정기적 순찰, 전화와 문서의 수수, 기타 비상사태 발생 등에 대비하여 시설 내에서 대기하고 있는 것으로서 그 자체의 노동의 밀도가 낮고 감시·단속적 노동인 경우가 대부분이어서 이러한 업무는 관행적으로 정상적인 업무로 취급되지 아니하여 별도의 근로계약을 필요로 하지 아니하며 원래의 계약에 부수되는 의무로 이행되어야 하는 것으로서 정상근무에 준하는 임금을 지급할 필요가 없고, 야간·연장·휴일근로수당 등이 지급되어야 하는 것도 아니며, 관례적으로 실비변상적 금품이 지급되고 있다는 등의 특징이 있으나, 이러한 감시·단속적인 숙·일직이 아니고 숙·일직시 그 업무의 내용이 본래의 업무가 연장된 경우는 물론이고 그 내용과 질이 통상의 근로와 마찬가지로 평가되는 경우에는 그러한 초과근무에 대하여는 야간·연장근로수당 등을 지급하여야 할 것이다. 당직근무가 전체적으로 보아 근무의 밀도가 낮은 대기성의 단속적 업무에 해당하는 경우에도 원고들이 실제로 업무에 실제로 종사한 시간에 대하여는 위 법 소정의 임금을 가산하여 지급하여야 할 것이다(대법원 1995.1.20. 선고 93다46254 판결, 대법원 1990.12.26. 선고 90다카13465 판결, 대법원 1991.12.10. 선고 91다18248 판결 등 참조).
다) 그러므로 원고들이 수행한 야간근무의 태양이 통상의 근무 정도에 이르는지 살피건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고들의 야간근무는 야간에 긴급히 처리할 고장 등이 발생하지 않는 한 주로 보일러 및 냉방기, 대기배출시설 및 방지시설 등을 점검하는 업무로 통상업무와는 차이가 있는 점, 야간근무 시 처리한 업무의 내용이 다소 주간업무와 같거나 유사한 면이 있더라도 원고들이 작성한 운전일지의 내용에 비추어 그 업무의 내용이나 빈도가 주간근무의 수준에 이르지는 않는 점 등에 비추어 원고들의 야간근무는 근무의 밀도가 낮은 단속적 업무로서 통상업무의 정도에 이른다고 평가하기 어렵다.
다만, 원고들이 수행한 야간근무의 내용이 전체적으로 보아 근무의 밀도가 낮은 대기성 단속적 업무에 해당한다고 할지라도 피고는 원고들이 실제로 주간근무와 동일한 내용의 업무에 종사한 시간에 대하여는 통상임금 및 가산임금을 지급하여야 할 것이나, 갑 제6 내지 8호증은 하절기와 동절기에 냉방 및 보일러 운전일지 등을 작성한 것으로 그 자료가 극히 소량이어서 원고들이 제출한 증거만으로는 원고들이 실제로 업무에 종사한 시간을 산정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
3) 휴일근무수당의 산정
가) 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들의 휴일근무시간 내역이 별지 3-1 내지 3-5(이하 가지번호 생략) 각 원고별 인용금액 산정내역표의 ‘휴일수당’란 중 ‘시간’란 각 기재와 같은 사실이 인정되고, 이와 같은 휴일근무시간을 기초로 계산한 월별 휴일근무수당 합계는 같은 표 ‘휴일수당’란 중 ‘재계산분’란 기재 각 금원과 같다(아래에서 다투는 부분 외에 원고들이 손해배상금의 지급을 구하는 기간 동안의 휴일근무일 및 구체적인 금액산정의 기초가 되는 사실과 계산방식에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다).
나) 이에 대하여 피고는 2019년까지는 휴일근무수당을 별도로 지급하지 않다가 「관공서의 공휴일에 관한 규정」에 따른 공휴일을 민간 기업에 대하여도 유급휴일로 보장하도록 하는 개정 근로기준법 제55조제2항이 피고에게 적용된 2020.1.1.부터 휴일근무수당을 지급하고 있으므로, 2020.1.1. 이전의 휴일근무수당 청구 부분은 모두 기각되어야 한다고 주장한다.
그러나 갑 제39호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 2020.1.1. 이전에 시행 중이던 취업규칙 제27조에서 이미 「관공서의 공휴일에 관한 규정」 에서 정하는 공휴일 등을 유급휴일로 인정하고 있던 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
다) 한편, 원고들은 휴일에 주간근무조로 근무한 경우에는 8시간, 야간근무조로 근무한 경우에는 11시간을 휴일근무시간으로 산정해야 한다고 주장하나, 야간근무 시에 연장근로시간을 인정할 수 없음은 위에서 살펴본 바와 같으므로, 별지 3 인용금액 산정내역표에 기재된 각 휴일근무시간을 초과하는 원고들의 휴일근무수당 상당의 손해에 관한 주장은 이유 없다.
4) 휴가보상금의 산정
가) 앞서 든 증거 및 갑 제30호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들의 각 연도별 연가일수가 별지 3 원고별 인용금액 산정내역표의 ‘휴가보상금’란 중 ‘연가일수’란 각 기재와 같은 사실이 인정되고, 이와 같은 연가일수를 기초로 계산한 연도별 휴가보상금 액수는 같은 표 ‘휴가보상금’란 중 ‘재계산분’란 기재 각 금원과 같다(아래에서 다투는 부분 외에 구체적인 금액산정의 기초가 되는 사실과 계산방식에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다).
나) 이에 대하여 피고는, 피고가 만약 원고들을 직접 고용하였더라면 연차촉진제를 적용받았을 것이므로 원고들의 휴가보상금 청구는 전부 기각되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 피고가 소속 직원들에 대하여 근로기준법 제61조에 따라 연차휴가 사용촉진제도를 시행하여 미사용 연차에 대해 보상할 의무가 없었다면, 원고들이 피고에 직접 고용되어 근무하였더라도 실제 연차휴가를 사용했는지 여부를 불문하고 피고로부터 휴가보상금을 지급받을 수 있었다고 볼 수 없으나, 이 사건에서 피고가 실제 연차휴가 사용촉진제도를 시행하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
다) 또한 피고는 원고들이 연차휴가를 사용한 경우에도 출근부(갑 제30호증)에는 정상 근무한 것처럼 기재하였으므로 위 출근부의 기재를 믿을 수 없다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
5) 경영평가성과급 및 내부평가급의 인정 여부
원고들은 피고의 신규채용자를 기준으로 중간등급인 B등급을 기준으로 원고들에 대한 경영평가성과급과 내부평가급의 차등지급률이 인정되어야 한다고 주장한다.
그러나 피고의 원고들에 대한 고용의무가 원고들의 각 파견근로 개시일부터 발생한다는 점은 앞서 살펴본 바와 같고, 달리 원고들이 피고에 고용되었더라면 B등급을 받았을 것이라고 인정할 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
6) 이 사건 각 외주사업체로부터 받은 임금 등의 공제
가) 채무불이행이나 불법행위 등으로 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 인정되는 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손익상계로써 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 하므로(대법원 2017.3.22. 선고 2015다232859 판결 등 참조), 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 청구하는 경우 파견근로자가 사용사업주에게 파견근로를 제공한 대가로 파견사업주로부터 받은 임금은 위 의무 불이행과 상당인과관계 있는 이익으로서 손해배상액을 산정할 때 공제하는 것이 타당하다.
나) 살피건대, 앞서 든 증거 및 갑 제34호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고들이 손해배상금의 지급을 구하는 2016.9.11.부터 원고들이 자회사에 입사하기 전인 2019.6.30.까지의 기간 동안, 원고들이 이 사건 각 외주사업체로부터 지급받은 임금 등의 금액이 별지 3 각 원고별 인용금액 산정내역표의 ‘기지급분’란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 이는 원고들이 피고로부터 받아야 할 기준임금 등을 계산할 때 공제되어야 한다.
다. 소결론
따라서 피고는 원고 A, B, D, E, C에게 별지 4 인용금액표의 ‘인용금액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2019.9.27.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021.6.4.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
6. 결론
그렇다면, 원고 F의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하고, 원고 A, B, D, E, C의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 홍기찬(재판장) 황여진 김수현
※ 서울고등법원 2022.9.16. 선고 2021나2025265 판결 참고