【광주지방법원 목포지원 2018.8.10. 선고 2017가단54938 판결】
• 광주지방법원 목포지원 판결
• 사 건 / 2017가단54938 퇴직금 청구의 소
• 원 고 / A
• 피 고 / 1. B, 2. C
• 변론종결 / 2018.07.25.
• 판결선고 / 2018.08.10.
<주 문>
1. 피고들은 공동하여 원고에게 7,463,268원 및 이에 대하여 2015.5.27.부터 2018.8.10.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 2/3는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
<청구취지>
피고들은 공동하여 원고에게 21,804,143원 및 이에 대하여 2015.5.26.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
<이 유>
1. 사실관계
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4호증, 을 제3 내지 6, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 통해 알 수 있다.
○ 원고는 합동공장 D 및 합동공장 E이라는 상호의 정미소(이하 ‘이 사건 정미소’라 한다)에 1983.12.경부터 일당을 받고 근로를 제공하여 왔다.
○ 피고들은 2005.5.경 이 사건 정미소를 인수하여 현재까지 운영하고 있다.
○ 이 사건 정미소는 정부의 도정 지시가 있을 때 가동되었고, 추가 인력이 필요할 경우 일당제 근로자 명단에서 필요한 인원수만큼 개별적으로 연락을 취하여 일을 하러온 근로자에게 일당을 지급하는 방식으로 운영되었고, 한 달 평균 10일 정도 추가 인력을 동원하였다.
○ 이 사건 정미소에서 기간별(대체로 월 단위)로 나누어 작성·관리한 노무비지급명세서(갑 제4호증)의 맨 위에 원고의 이름이 부동문자로 기재되어 있고, 원고는 추가 인력이 필요한 경우에는 거의 다 일을 하러 나갔다.
○ 이 사건 정미소에서 작성한 원고의 근무현황표(을 제5호증)에도 원고가 2012.1.부터 2015.5.까지 한 달에 최소 3일에서 최대 16일까지 근무한 것으로 기재되어 있고, 평균적으로 2012년에는 8.67일(2012.1.26.부터), 2013년에는 12.83일, 2014년에는 9.63일, 2015년에는 10.2일 정도를 근무한 것으로 기재되어 있다.
○ 원고는 사건 정미소 일이 없을 때에는 밭일 등 다른 일용근로를 하거나 딸이 운영하는 식당에서 일을 하기도 하였다.
○ 원고는 이 사건 정미소에서, 2006년에 1,173,000원, 2007년에 6,428,000원, 2015년에 4,176,000원, 2008년부터 2014년까지 사이에 6,013,000원에서 11,160,000원까지 사이의 소득을 얻은 것으로 과세기관에 신고되어 있고, 1999년부터 2005년까지 사이는 별다른 소득신고가 되어 있지 않으며, 2007년 및 2008년에는 이 사건 정미소 외에 ○○○건설(주)에서 240,000원, (주)○○조경체육산업에서 2007년 1,170,000원, 2008년 1,300,000원의 추가 소득을 얻은 것으로 신고되어 있다.
○ 원고는 이 사건 정미소에서 일당으로, 2012.1. 이전에는 78,000원을(언제부터 78,000원을 받았는지는 명확하지 않다), 2012.2.부터 2014.1.까지는 83,000원을, 2014.2.부터는 87,000원을 받았다.
○ 원고는 2015. 초순경 허리와 무릎 통증으로 수술을 받았고, 2015.5.12.까지 출근을 하였으며, 이 사건 정미소에 계속해서 근로를 제공하겠다는 의사를 밝혔다.
○ 피고들은 2015.5.12.경 원고가 더 이상 일을 하는 것이 무리라고 판단하여 출근하지 말 것을 통보하였고, 원고에게 그동안의 여러 사정을 반영하여 위로금 300만 원을 지급하였다.
○ 원고는 2015.2.13.부터 2015.5.12.까지 사이에(총 89일) 이 사건 정미소에 30일 동안 근로를 제공하였고, 이 사건 정미소로부터 근로의 대가로 총 2,648,000원을 지급받았다.
2. 주장
가. 원고
1) 원고는 1983.12.1.부터 2015.5.12.까지 이 사건 정미소가 운영된 기간에는 대부분 출근하여 근로를 제공하였고, 소득신고자료 등을 통해 적어도 2006.1.1.부터는 계속적으로 근로를 제공한 사실이 확인되므로, 피고들은 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
2) 근로기준법 제2조제2항에서는 같은 조 제1항제6호에 따라 산출된 평균임금액이 통상임금보다 적으면 통상임금액을 평균임금으로 한다고 규정하고 있고, 원고의 산출된 평균임금액은 29,752원(= 2,648,000원 ÷ 89일, 원 미만 버림)인데, 통상임금액은 일당인 87,000원이므로 퇴직금 산정의 기초가 되는 원고의 평균임금은 87,000원으로 보아야 한다. 위와 같이 보기 어렵다면 산업재해보상보험법 시행령 제24조를 유추적용하여 일당에 고용노동부장관이 고시한 통상근로계수를 곱한 금액인 63,510원(= 87,000원 × 0.73)을 원고의 평균임금으로 보아야 한다.
나. 피고들
1) 원고는 이 사건 정미소의 상시근로자가 아닌 일용근로자였고, 이 사건 정미소 외에 다른 곳에서 일을 하고 급여를 받기도 하는 등 계속적으로 근로를 제공하지 않았으므로, 퇴직금을 지급할 대상이 아니다. 가사 원고가 퇴직금을 지급받을 수 있는 근로자에 해당한다고 하더라도, 원고의 근로기간은 소득신고자료를 통해 계속적으로 근로를 제공한 사실이 확인되는 때부터로 한정하여야 한다.
2) 원고는 일용근로자로 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이 없었으므로 통상임금을 산정할 수 없다. 또한 근로기준법 시행령 제3조에서 정한 일용근로자의 평균임금에 관하여는 정해진 바가 없다. 따라서 퇴직금 산정의 기초가 되는 원고의 평균임금은 실제 일한 일수와 지급받은 급여를 통해 산정한 29,752원이다.
3. 판단
가. 퇴직금 지급 대상 여부(근로기간 포함)
형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고, 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속근로년수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하며, 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로자의 상근성, 계속성, 종속성을 인정할 수 있는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2002.7.26. 선고 2000다27671 판결 참조). 최소한 1개월에 4,5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다고 할 것이다(대법원 1995.7.11. 선고 93다26168 전원합의체판결 참조).
위 사실관계에 의하면, 원고가 비록 일당제로 근로를 제공하였지만, 이 사건 정미소에서는 인력이 필요할 때마다 원고에게 연락을 하였고, 원고도 연락을 받은 경우 거의 근로를 제공하여 왔으며, 2012.1.26. 이후에는 1개월 당 근무일수도 위 최소요건을 충족함을 알 수 있다. 비록 2012.1.26. 이전의 정확한 노무 제공 일수를 확인할 자료는 없으나, ① 2006년부터 2015년까지 원고가 이 사건 정미소에서 얻은 급여소득(합동공장 D, 합동공장 E의 각 소득 합계)이 꾸준히 신고되어 있는 점, ② 그 중 2012년부터 2014년까지의 소득신고액은 사용자측이 직접 작성한 자료(갑 제4호증, 을 제5호증)에 의해 확인되는 원고의 실제 소득액보다 작게 신고되어 있는 점, ③ 2006년 소득신고액은 1,173,000원에 불과하나, 2007년부터는 적어도 매해 600만 원 이상의 소득액이 신고되어 있고, 앞서 본 것과 같이 실제 소득액은 더 많을 것으로 보이며, 당시 일당은 현재보다 더 적었던 점 등을 종합하면, 적어도 2007.1.1.부터는 원고가 피고들에게 계속적으로 근로를 제공하였다고 볼 수 있다.
피고들의 주장처럼 원고가 이 사건 정미소에 근로를 제공하면서도 불러주지 않은 때에는 다른 일을 하여 약간의 소득을 얻기도 하였지만, 이는 사용자측의 사정 내지는 영업장의 특성에 의해 쉬는 날이 많았기 때문이고, 증거자료를 통해 확인되는 별도 소득활동의 기간이나 소득액수는 이 사건 정미소에서의 근무기간이나 소득액수에 훨씬 못 미친다. 따라서 위와 같은 사정만으로 근로의 계속성을 부정할 수 없으므로, 원고는 사용자인 피고들을 상대로 퇴직금의 지급을 구할 수 있다.
나. 퇴직금 액수의 산정
1) 평균임금
가) 관련규정
별지와 같다. <별지 생략>
나) 판단
(1) 통상임금과의 관계
위 사실관계와 근로기준법 제2조제1항제6호에 따라 산출된 원고의 평균임금은 29,752원(= 2,648,000원 ÷ 89일, 원 미만 버림)이다.
한편 근로기준법 제2조제2항에서는 같은 조제1항제6호에 의해 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다고 규정하고 있다. 위 제2항의 취지는 예컨대 평균임금 산정사유가 발생하기 전 3개월 동안 특별한 사정으로 인해 통상의 경우보다 임금이 현저히 낮게 되는 예외적인 경우에 대비하여 평균임금의 최저한을 보장하려는 데에 있는 것으로 보인다.
그런데 원고와 같이 쉬는 날이 많은 일당제 근로자의 통상임금을 약정된 일당으로 보게 될 경우 통상임금이 평균임금을 크게 상회하게 되고, 그에 따라 근무형태의 특수성이 반영되지 않은 채로 퇴직금을 과다하게 수령할 여지가 있게 되는데, 위 규정이 이러한 경우까지 허용하려는 취지는 아니라고 보여진다.
또한 통상임금이란 근로의 대상으로서 지급되는 교환적 성격의 임금 중에서도 특히 실제의 근무일수에 구애됨이 없이 1임금산정기간에 대하여 정기적, 일률적으로 지급하기로 한 고정적, 평균적 급여라 할 것인데(대법원 1991.6.28. 선고 90다카14758 판결 등 참조), 원고와 같이 실제 근무 여부에 따라 일당의 지급 여부가 좌우되는 경우에는 정기적, 일률적으로 지급하기로 한 고정적, 평균적 급여가 일당 자체라고 보기 어렵다.
결국 이 사건의 경우와 같이 일당제 근로자라 하더라도 퇴직일 전 3개월간의 임금이 구체적으로 밝혀져 있는 이상, 이를 토대로 산정한 평균임금을 기초로 하여 퇴직금을 산출하도록 하는 것이 실제 근무형태, 법의 취지, 통상임금의 개념 등에 부합하는 보다 합리적인 결론이라 할 것이다. 따라서 원고가 받는 일당 자체를 평균임금으로 볼 수 없다.
(2) 일용근로자 평균임금 산정방법의 적용 여부
근로기준법 시행령 제3조는 일용근로자에 대하여 고용노동부장관이 사업별 또는 직업별로 정하는 금액을 평균임금으로 정하도록 규정하고 있고, 이는 일반적으로 일용근로자는 실제로 일하는 날이 고르지 않고 근무장소와 근무일수, 임금액 또한 일정하지 않아 산정시기에 따라 평균임금의 변동이 크기 때문에 상용근로자와 동일한 방식으로 평균임금을 산정하는 것이 적절하지 않다는 취지에서 일용근로자에 대해서는 근로기준법 제2조제1항제6호, 제2항의 적용을 배제하는 것으로 보인다. 한편, 실제로 고용노동부장관은 현재까지 같은 규정에 따른 임금을 정하지 않았고, 결국 근로기준법 시행령 제4조에서 말하는 ‘평균임금을 산정할 수 없는 경우’에 해당하므로 일용근로자는 근로기준법 시행령 제4조에 따라 고용노동부장관이 정한 금액으로 평균임금을 산정하여야 한다고 볼 여지가 있다.
그런데 원고는 앞서 본 것과 같이 형식적으로만 일용근로자에 해당할 뿐이고 실질적으로는 상용근로자에 해당한다고 할 것이므로, 근로기준법 제3조에서 정한 ‘일용근로자’에 해당하지 않는다. 물론 위와 같은 일용근로자의 평균임금산정 방식이 원고와 같이 쉬는 날이 많은 일당제 근로자에게는 더 유리하게 작용할 수 있다. 그러나 근로기준법 시행령 제3조, 제4조의 규정을 둔 취지는 근로기준법 제2조제1항제6호, 제2항에 따라 평균임금을 산정하는 것이 기술적으로 불가능하거나 현저하게 부당한 경우를 대비한 것으로 보인다. 원고의 경우에는 퇴사하기 전 3개월 동안 지급받은 급여액이 구체적으로 밝혀져 있고, 위 기간 동안의 월 평균 근무일수(10.2일)가 전체 근로기간 동안의 월 평균 근무일수(10일)와 거의 일치하고 있다. 그럼에도 고용노동부 장관이 정한 액수를 평균임금으로 간주하는 것은 근로자에게는 과도한 이익을 주고 사업주에게는 과도한 부담을 주는 결과가 된다. 따라서 실질적인 상용근로자에 해당하는 원고에게 일용근로자에 관한 평균임금 산정방식을 적용하여야 한다고 보기 어렵다.
나아가 별지에 기재된 산업재해보상보험법과 같은 법 시행령 및 고용노동부 장관의 고시를 유추적용해야 한다는 원고의 주장도 원고가 일용근로자에 해당함을 전제로 한 것으로 위와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다(근로자퇴직급여 보장법과 산업재해보상보험법의 각 규정의 취지와 내용에 비추어 보더라도 유추적용된다고 보기 어렵다).
(3) 소결론
따라서 원고의 평균임금은 근로기준법 제2조제1항제6호에 따라 산출된 29,752원이다.
2) 퇴직금의 계산
○ 1일 평균임금 : 29,752원
○ 근무기간 : 8년 132일(2007.1.1.부터 2015.5.12.까지)
○ 7,463,268원(원 미만 버림) = 29,752원 × 30일 × (8년 + 132일/365일)
따라서 피고들은 공동하여 원고에게 퇴직금 7,463,268원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 2015.5.27.부터 지급이 지연된 퇴직금 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018.8.10.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 권노을