【대법원 2018.12.28. 선고 2018도14171 판결】
• 대법원 제1부 판결
• 사 건 / 2018도14171 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)
• 피고인 / A
• 상고인 / 피고인
• 원심판결 / 서울중앙지방법원 2018.8.16. 선고 2017노4184 판결
• 판결선고 / 2018.12.28.
<주 문>
상고를 기각한다.
<이 유>
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당 하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)죄에서의 보호주체, 증명책임의 소재·정도, 고의, 비방의 목적, 위법성조각사유에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이기택(재판장) 김선수(주심) 권순일 박정화
【서울중앙지방법원 2018.8.16. 선고 2017노4184 판결】
• 서울중앙지방법원 제9형사부 판결
• 사 건 / 2017노4184 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)
• 피고인 / A
• 항소인 / 검사
• 원심판결 / 서울중앙지방법원 2017.10.27. 선고 2017고단1442 판결
• 판결선고 / 2018.08.16.
<주 문>
원심판결을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
<이 유>
1. 항소이유의 요지 (사실오인, 법리오해)
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제70조제2항의 ‘사람’에는 법인도 포함되므로, 피해자 주식회사 P가 ‘사람’이 아니라는 이유로 피해자에 대한 정보통신망법(명예훼손)죄의 성립을 부정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 C 대표이며 소셜 네트워크 서비스(SNS) 사이트 페이스 북(Face book)에서 ‘D’라는 필명으로 활동하고 있는 사람이다.
누구든지 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2015.9.25. 03:49경 위 페이스 북 사이트에 계정 ‘E’(필명 D)로 접속하여 그곳 계정 게시판에 F 인터넷기사에 나온 ‘G 선정 9월 4주차 종합 베스트셀러 순위’ 내용을 인용하며 “H”라는 제목으로 “누가 보더라도 I 신작 홍보를 위한 기사인데, 문제는 저 순위가 맞다면 그런대로 이해할 수 있겠다. 그런데 우습게도 I의 신작은 아직 출간도 전이다. 이게 얼마나 엉터리인지 우선 보자. 실제로는 엇그제 발표한 J 지난 주 종합 베스트 순위 200위 안에도 I의 <K>는 없다. 간신히 L 순위 11위에 오른 게 전부다. M에서는 주간 39위에 올라 있다. N는 주간 순위가 10위까지만 잡혀있어서 순위를 확인할 수조차 없다. 다만 N는 실시간 판매량과 순위가 뜨는데, 이 시각 현재 진입 순위는커녕, 어렵게 찾아보니 에세이순위(오늘 현재 8권 판매)에 올라 있다. 그나마, O 서점에서 지난 주 4위에 올랐다[O에 필요시 영락없이 출현하는 P 알바 댓글러들(혹은 정말 P 팬덤)에 대해서는 언급하지 않겠다. 자, 출간도 않은 책이니 이전처럼 어느 도매상에서 팔렸다고 ‘사기’를 칠 수도 없다. (중략) P, 당신들이 보도자료를 저렇게 냈으니 받아썼을 텐데. (중략) 다음 주 이즈음 베스트 순위 발표에는 ‘I<K>가 출간과 동시에 5위권에 진입!’ 아닐까? Q 신작 따위를 낼 때면 ‘P’가 언제나 등장시키던 그 수법말이다. 이런 사례가 한두 번이 아니었던 거 알고 있다. (중략) ‘사재기’만이 범죄가 아니다. 댓글러들을 동원해, 책도 나오기 전에 별 다섯 개씩 몰아주는 거야 모른 체할 수 있다. 그러나 거기에 더해 타사의 경쟁 상품이라 여겨지는 교묘한 벌점과 리뷰로 깎아내리고, 작가를 조롱하고 욕보이는 행위는 저 ‘일베’들과 다를 바가 뭔가?”라는 글을 게시하였다.
그러나 사실 피해자 주식회사 P(대표이사: R)가 자사의 신간 도서를 광고하기 위해 베스트셀러 순위를 조작하고 온라인 서점에 아르바이트생들을 동원하여 댓글을 달아 도서 판매량을 조작한 사실이 없었다.
이로써 피고인은 비방할 목적으로 정보통신망을 이용하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다.
나. 원심의 판단
원심은, 피고인이 허위 사실을 공공연하게 적시한 것을 인정할 수 있다고 하면서도 다음과 같은 이유를 들어 법인이 형법상 명예훼손죄의 보호법익인 명예의 주체가 될 수 없으므로 피고인의 행위는 정보통신망법 제70조제2항의 구성요건에 해당하지 않는다고 판단하였다.
① 형법상 명예훼손죄를 범하기 위해서는 문언상 ‘사람’의 명예를 훼손해야 하는데, 법률문언의 통상적인 의미에서 ‘사람’에는 법률상 인격을 의제하는 법인이나 법인격 없는 단체가 포섭된다고 해석할 수 없다.
② 형법은 ‘타인’과 ‘사람’을 구분하여 표현하고 있는데, ‘타인’에는 자연인과 법인이 포함된다고 해석되므로 그 반대해석상 ‘사람’에는 법인이 포함된다고 해석할 수 없다.
③ 민법에서도 ‘사람’으로 표현된 규정은 자연인만을 의미하고 법인을 포함하는 경우는 없다.
④ 민법 제764조는 ‘타인의 명예를 훼손한 자’라고 규정하여 형법상 명예훼손 규정과 명백히 구분된다.
⑤ 법률에 명확한 근거도 없이 단순히 목적론적 해석을 통해 형법상 명예훼손죄의 적용범위를 확장할 수는 없고, 법인에 대한 명예훼손의 경우 민법상 불법행위로 인한 손해배상과 적당한 구제수단 등으로 보호하면 충분하며, 최후의 수단으로 필요 최소한의 범위에 그쳐야 하는 국가 형벌권을 동원하여 보호할 필요까지는 없다는 것이 입법자의 결단이다.
⑥ 법인의 명예가 침해된 경우 민사상 구제수단으로 보호하면 충분하고, 국가형벌권을 통한 형사법상 보호는 크게 필요하지 않다고 보는 것이 법인의 명예를 보호하면서도 헌법상 보장된 표현의 자유를 최대한 보장하는 조화로운 해석 방법이다.
⑦ 명확성 원칙과 죄형법정주의에 따른 형벌법규의 해석 원칙에 따르면 정보통신 망법 제70조제2항의 ‘사람’에는 법인이 포함된다고 해석할 수 없다.
3. 당심의 판단
가. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
① 일반적으로 명예훼손죄의 보호법익은 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 이른바 외부적 명예이다(대법원 1987.5.12. 선고 87도739 판결 참조). 이와 같이 명예를 사람에 대한 사회적 평가로 이해한다면 법인도 사회적 평가의 대상으로 명예훼손죄의 보호법익을 향유하여 당연히 명예의 주체가 된다.
② 형법 규정 전반에 걸쳐 범행의 보호대상인 객체 등을 ‘타인’과 ‘사람’으로 달리 표현하는 경우가 있는데, 문언의 의미, 전체적인 맥락과 흐름, 보호법익 등을 고려할 때 ‘타인’에는 자연인과 법인이 모두 포함되고, ‘사람’에는 자연인 외에 법인이 포함되지 않는다고 나누어 해석할 수 없으며, 입법자가 법인에 대한 명예훼손은 처벌하지 않겠다고 결단한 것으로 보기도 어렵다.
③ 자본주의 발달로 주식회사 등 법인격을 가진 기업은 자연인과 별개로 독자적인 사회적·경제적 지위를 가지게 되었고, 그 결과 하나의 독립된 인격체로서 자연인과 유사한 권리와 의무를 가지고 있다. 따라서 법인의 사회적·경제적 지위로 인하여 오히려 자연인보다 명예훼손으로 인한 손해가 클 수 있으므로 이를 보호할 필요성이 결코 적다고 할 수 없고, 이러한 사정에 비추어 볼 때 민사상 구제수단으로 보호하면 충분하다고 단정할 수도 없다.
④ 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다.
어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미 내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석. 집행하는 기관에게 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 그런데 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(대법원 2006.5.11. 선고 2006도920 판결, 대법원 2014.1.29. 선고 2013도12939 판결 등 참조). 이러한 해석방법에 의하면 형법상 명예훼손죄와 정보통신망법상 정보통신망을 이용한 명예훼손죄의 ‘사람’에 법인이 포함된다고 해석하더라도, 수범자의 예측가능성 범위 내에 있고 자의적으로 처벌 범위를 넓히는 것도 아니므로, 죄형법정주의 원칙에서 파생되는 명확성 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
⑤ 우리 대법원은 명예훼손죄가 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체에 대하여 그 명예를 훼손함으로써 성립한다고 판시하여(대법원 2000.10.10. 선고 99도 5407 판결 참조) 일관되게 명예훼손죄에서 법인도 피해자에 해당되는 것을 전제로 판결하고 있으며, 정보통신망법의 허위사실 적시 정보통신망을 통한 명예훼손죄의 경우에도 ‘사람’에는 자연인뿐만 아니라 법인도 포함된다고 판시하고 있다(대법원 2009.10.29. 선고 2009도3696 판결 참조).
나. 따라서 이와 결론을 달리하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 법리오해 주장은 이유 있다.
4. 결론
그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
<범죄사실>
이 법원이 인정하는 범죄사실은 위 2의 가항 ‘공소사실의 요지’ 기재와 같다.
<증거의 요지>
1. 피고인의 일부 원심 및 당심 법정진술
1. 증인 S의 원심 법정진술
1. 증인 V의 당심 법정진술
1. 고소장(증거목록 순번 1), 페이스북 게시글(순번 2), G 8월 4주 주간베스트셀러(순번4), 각 서점별 순위 캡쳐물(순번 5), P 질의에 대한 G 답변(순번 9), G 베스트셀러 목록 집계 현황표 및 환산점수(순번 13), G 베스트셀러 집계 발표에 대한 입장(순번14)
1. 1심 판결문(서울중앙지방법원 2015가합565257호), 2심 판결문(서울고등법원 2016나 2036995호)
<법령의 적용>
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조제2항(벌금형 선택)
1. 선고유예할 형
벌금 3,000,000원
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조제2항(1일 100,000원)
1. 선고유예
형법 제59조제1항[선고유예의 요건 중 ‘개전의 정상이 현저한 때’라고 함은, 반성의 정도를 포함하여 널리 형법 제51조가 규정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 볼 때 형을 선고하지 않더라도 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석할 것이고, 이와 달리 반드시 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우만을 뜻하는 것으로 제한하여 해석하거나, 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에는 언제나 선고유예를 할 수 없다고 해석할 것은 아니다(대법원 2003.2.20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 참조). 비록 피고인이 범행을 부인하고 있더라도 아래 양형의 이유에서 보는 유리한 정상을 참작하면, 피고인이 다시는 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 현저하게 기대되므로, 이번에 한하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예하기로 한다.]
<피고인과 변호인의 주장에 대한 판단>
1. 주장 요지
가. 피고인이 페이스북에 게시한 글(이하 ‘이 사건 게시물’이라 한다)은 허위가 아니고, 그러한 사실 적시로 인해 명예훼손 피해를 입은 당사자는 주식회사 P(이하 ‘P’라 한다)가 아니다.
나. 피고인에게 적시한 사실이 허위라는 인식이 없었고, P를 비방할 목적도 없었다.
다. 설령 적시한 사실이 허위라고 하더라도 피고인은 진실이라고 믿었고, 그렇게 믿을 만한 정당한 이유가 있었으며, 출판업계의 공공의 이익을 도모하기 위해 이 사건 게시물을 작성하였으므로 위법성이 조각된다.
2. 판단
가. 인정사실
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 내지 사정이 인정된다.
1) 피고인과 P, G의 지위, 관계 등
가) 피고인은 주식회사 C(이하 ‘C’라 한다)의 대표자인 사내이사로 페이스북에서 ‘D’라는 필명으로 활동하였다.
나) P는 2015.9. 말경 I의 저서인 “K(이하 ‘이 사건 도서’라 한다)”를 출간하였는데, 2015.9.16. 경부터 J 등 5개 서점의 인터넷 사이트에서 이 사건 도서를 예약 판매하였다.
다) G는 AM가 모여서 설립한 사단법인으로 독서진흥사업의 일환으로 주간 종합 베스트셀러 순위를 산정하여 발표하였다.
2) 이 사건 게시물의 제목과 주요 내용
가) 피고인이 페이스북 계정 게시판에 쓴 이 사건 게시물의 제목은 “H”로 피고인은 ‘순위 조작’, ‘AN을 죽이더니 이제 인가’라는 등의 자극적이고 단정적인 표현을 사용 하였다.
나) 이 사건 게시물에 적시된 글의 주된 취지는 ① G가 발표한 2015년 9월 4주차 주간 베스트셀러 순위에서 이 사건 도서가 11위를 한 것은 조작된 것이고, ② P가(출간된 책의 순위를 높이기 위해) 알바 댓글러들을 동원하는 방법을 사용한 적이 있다는 것이다.
3) G에서 산정·발표한 이 사건 도서의 베스트셀러 순위
가) G는 피고인이 이 사건 게시물을 작성할 무렵에 매주 수요일 전국 8개 서점 [J, AO, AP, M, O, N, AQ(부산), AR(대전)으로부터 그 전주 목요일부터 해당 주 수요일까지의 각 서점별 서적 판매수량에 따른 순위를 제공받거나 직접 확인하여 그중 J 등 3개 서점에 가산점을 부여한 후 8개 서점의 서적별 점수를 합산함으로써 이를 기준으로 매주 종합 베스트셀러 순위를 산정·발표하였다.
나) 2015년 9월 4주차(2015.9.17. 부터 2015.9.23. 까지) 주간 베스트셀러의 이 사건 도서 순위도 이러한 순위 산정방식에 따라 11위로 산정되었다.
4) 관련 민사판결의 경과
가) P는 피고인, 이 사건 게시물을 인용하여 기사를 작성한 X 소속 기자 U, 주식회사 X을 상대로 명예훼손에 대한 손해배상으로 금원 지급과 정정보도를 구하는 소를 제기하였고, 법원은 2016.5.25. 원고인 P에, 피고인은 300만 원 및 이에 대한 지연손해금, U와 주식회사 X은 공동하여 700만 원 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급하고, 주식회사 X은 홈페이지 초기 화면의 기사 목록에 정정보도문을 게재하는 등의 내용으로 P 청구를 일부 인용하는 원고 일부승소 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 2015가합565257).
나) 이에 대하여 피고인과 U, 주식회사 X이 각 항소를 제기하고, P가 부대항소를 제기하였으나, 항소심 법원은 2017.4.28. 항소와 부대항소를 모두 기각하였다(서울고등법원 2016나2036995). 위 판결에 대하여 피고인만 상고하였으나, 2017.7.27. 상고가 기각됨으로써 같은 날 피고인에 대한 민사판결이 확정되었다(대법원 2017다231041).
나. 게시한 글이 허위가 아니고, 명예훼손 피해 당사자가 P가 아니라는 주장에 대한 판단
1) 관련 법리
정보통신망법 제70조제2항의 허위사실 적시 정보통신망을 통한 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하고, 여기서 적시한 사실의 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세 부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없으나, 허위의 사실인지 여부를 판단할 때는 적시한 사실의 내용 전체의 취지를 살펴 객관적 사실과 합치하지 않는 부분이 중요한 부분인지 여부를 결정하여야 한다(대법원 2007.7.13. 선고 2006도6322 판결, 대법원 2009.2.12. 선고 2008도8310 판결 등 참조).
위와 같은 죄로 기소된 사건에서 검사가 입증책임을 다하였는지를 결정할 때는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 보다 용이하므로, 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되면 된다(대법원 2010.11.25. 선고 2009도12132 판결 참조).
2) 판단
위 가항 인정사실과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 게시물에 적시된 사실은 허위이고, 이로 인하여 P의 명예가 훼손되었다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
① G는 예약 판매가 적용되는지 여부와 관계없이 8개 서점의 서적별 점수를 합산한 다음 종합 순위를 산정하여 발표하였는데, AP, O, M, N의 경우 예약 판매도 도서 판매 순위에 반영하므로 위 서점들의 판매 순위 합산만으로 이 사건 도서는 G가 발표한 2015년 9월 4주차 주간 베스트셀러 순위에서 11위를 기록하였다. 피고인은 2015.9.25. 각 서점의 인터넷 사이트에서 확인한 순위를 보고 그날 작성하였다고 하나, 이 법원의 주식회사 N, M 주식회사, 주식회사 O, 사단법인 G에 대한 각 사실조회 결과에 의하면 2015.9.14. 부터 2015.9.20. 까지 9월 3주차 서점별 주간 베스트셀러 순위에서 이 사건 도서는 M에서 17위, N에서 9위, O에서 1위를 차지하였다(이에 대하여 피고인은 자신이 확인한 순위는 검색한 당일을 기준으로 최근 7일간 판매량과 주문 수를 집계한 것이고, 이는 전주 월요일부터 일요일까지 판매 데이터를 매주 1회 집계하는 통계인 주별 베스트셀러와는 달라서 이 사건 게시물에 적시한 서점별 순위는 진실한 것이라고 주장한다. 그러나 직전 7일을 기준으로 한 실시간 베스트셀러 순위는 변동 가능성이 커서 피고인이 원심과 당심에서 제출한 증거들에 의하더라도 이 사건 게시물에 적시된 서점별 순위가 2015.9.25. 을 기준으로 하여 정확한 것이라고 볼 수 없으므로, 피고인 주장은 받아들일 수 없다). 따라서 이 사건 도서의 주간 베스트셀러 순위가 조작되었다는 내용은 허위이다.
② 피고인이 적시한 사실의 내용, 표현 방법 등에 비추어 볼 때 이 사건 게시물은 단순히 순위 조작이 의심된다는 의혹을 제기하는 것을 넘어서 순위가 조작되었다고 지적하는 것으로 받아들여진다.
③ 피고인은 이 사건 도서가 11위를 기록한 것이 조작되었다는 전제 아래 조작의 주체가 G인지, P인지 묻는 형식을 취하고 있기는 하지만, 전체적인 글의 내용과 흐름 등에 비추어 볼 때 이 사건 도서가 순위 조작되었다는 사실만으로 그 출판사인 P의 명예가 훼손된다고 볼 수 있다.
④ 한편 ‘P 알바 댓글러들’이라는 표현 자체를 비롯하여 위 기재 내용의 앞뒤 문맥을 고려할 때 이 사건 게시물은 P가 알바 댓글러들을 동원하는 방법을 사용한 적이 있다는 사실을 나타내고 있다. 비록 과거에 P의 출판그룹 내 법인인 ‘W’ 직원이 O 서점에 리뷰를 올려 일부 독자들로부터 비난을 받은 사실이 있지만, 이러한 사정만으로P가 아르바이트생을 동원하여 우호적인 댓글을 게시하도록 한 것으로 단정할 수 없는 점, 이 사건 게시물 작성 무렵 O, J, M, P 운영 카페 및 블로그의 이 사건 도서 관련 글에 달린 리뷰들 가운데 같은 아이디로 반복적으로 글을 올리는 등의 알바 댓글러가 쓴 게시글을 찾아 볼 수 없는 점 등을 고려하면, P가 알바 댓글러들을 동원하는 방법을 사용한 적이 있다는 내용도 허위라고 봄이 상당하다.
다. 허위 인식과 비방 목적이 없었다는 주장에 대한 판단
1) 관련 법리
범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 그를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하는 것이어서 명예훼손죄도 미필적 고의에 의하여 성립하는데, 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 비방의 목적을 가지고 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(대법원 2009.4.23. 선고 2009도976 판결 참조).
한편 정보통신망법 제70조에서 정한 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 한다(대법원 2006.8.25. 선고 2006도648 판결, 대법원 2009.10.29. 선고 2009도3696 판결 등 참조).
2) 판단
위 가항 인정사실과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 사건 게시물 내용이 진실한지 확인하는 노력을 하지 않은 채 피해자 P를 비방할 목적을 가지고 그 사실을 적극적으로 적시함으로써 미필적 고의도 있었다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
① 피고인은 J가 전체 출판업계에서 차지하는 비중이 커서 J의 판매 순위에 없는 책이 예약 판매만으로 종합 순위 11위에 오른다는 것이 상식적으로 말이 안 된다고 생각하였다고 주장한다. 그러나 앞서 본 것처럼 AP, O, M, N는 예약 판매된 도서도 순위에 반영하는 점, G는 C에서 2015.8.1. 출간한 AS 저서인 ‘AG’을 예약 판매 기간 중인 2015년 7월 5주차 주간 베스트셀러 순위에서 20위로 발표한 사례가 있는 점, 피고인은 출판사 대표를 맡고 있어 도서 판매 순위에 밀접한 이해관계가 있고, 그 순위 산정 등에 관하여 일반인보다 상세하고 구체적으로 알고 있거나 이와 같이 알 것으로 기대되는 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 도서의 베스트셀러 순위가 잘못되었다는 내용을 확인한 적이 없는 점 등을 고려하면 피고인은 순위 조작되었다는 내용이 허위일 수 있다는 사정을 인식하면서도 이를 용인하는 의사가 있었다고 봄이 상당하다.
② 또한 피고인은 P가 알바 댓글러를 동원한 적이 있다는 막연한 소문이나 추측만으로 이 사건 게시물을 작성하여 위 내용이 허위라는 점에 관하여 미필적이나마 인식하였다고 할 것이다.
③ 피고인은 C의 페이스북 계정에 이 사건 게시물을 공유하면서 페이스북에 광고를 신청하여 이 사건 게시물이 불특정 다수인에게 노출이 되게끔 하였다.
④ 이 사건 게시물의 작성 경위, 적시된 사실의 내용과 성질, 그 표현 방법, 이 사건 게시물로 P가 입을 피해 정도 등 제반 사정을 감안하면 피고인에게 P를 비방할 목적이 있었다고 충분히 인정된다.
라. 위법성이 조각된다는 주장에 대한 판단
1) 관련 법리
정보통신망을 통한 명예훼손이나 허위사실적시 명예훼손 행위에는 위법성 조각에 관한 형법 제310조가 적용될 수 없을 뿐만 아니라(대법원 2003.5.16. 선고 2003도601,103감도9 판결, 2005.2.17. 선고 2004도8484 판결 등 참조), 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 처벌되지 않기 위해서는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시하고, 그 적시한 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었으며, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 한다(대법원 2000.2.25. 선고 98도2188 판결 참조).
2) 판단
위 가항 인정사실과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 게시물의 내용을 진실로 믿었다거나 그와 같은 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
① 앞서 본 것처럼 피고인이 이 사건 게시물에서 이 사건 도서의 순위가 조작되었다는 근거로 주장한 각 서점별 주간 판매 순위 중 이 사건 게시물이 작성된 2015.9.25. 경 확인할 수 있는 이 사건 도서의 주간 베스트셀러 순위는 M에서 17위, N에서 9위, O에서 1위로 피고인이 주장한 순위와 다르다.
② 피고인이 G에서 발표한 주간 베스트셀러 순위에 문제가 있다는 의심을 가졌다면 출판사 대표자라는 지위 등을 고려할 때 출판계 자료나 기사 등을 찾아보거나 G에 문의하는 등의 방법을 취할 필요가 있었다. 그럼에도 피고인은 이러한 시도나 노력 없이 G가 발표한 이 사건 도서에 관한 순위가 조작되었다는 내용으로 이 사건 게시물을 작성하였다.
③ 앞서 본 것처럼 C에서 발간한 AS 저서인 ‘AG’의 경우에도 예약 판매 기간 중에 주간 베스트셀러 순위에 진입하여 피고인은 예약 판매 기간 중이더라도 주간 베스트셀러 순위에 진입할 수 있다는 사정을 알았거나 충분히 알 수 있었다. 그럼에도 피고인은 이 사건 게시물에서 예약 판매 기간 중에는 주간 베스트셀러 순위에 진입하는 것이 불가능하다는 식으로 단정적으로 기재하였다.
<양형의 이유>
피고인이 성급하고 경솔한 방법으로 이 사건 범행에 이르렀고, 이 사건 게시물의 내용, 표현 방법, 공표되는 상대방의 범위 등에 비추어 볼 때 이 사건 게시물로 인하여 피해자 회사의 명예훼손 정도가 결코 적지 않아 죄책이 가볍지 않다. 그럼에도 피고인은 피해자와 합의하거나 피해 회복을 하지 못한 채 민사판결에 의하여 책임을 부담하게 되었다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 정상이다.
다만, 피고인이 이 사건 게시물을 작성한 데에는 아직 출간도 되지 않은 이 사건 도서가 주간 베스트셀러에서 높은 순위를 차지한다는 것을 납득하지 못한 사정도 하나의 원인으로 작용한 것으로 보이므로 범행의 경위에 일부 참작할 사정이 있다. 실제로 이 사건 게시물 작성 이후 G의 베스트셀러 순위 산정 방식이 바뀌기도 하였다. 피고인은 적시한 사실이 허위라는 점에 대하여 미필적으로 인식하여 고의 정도가 비교적 약한 편이다. 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범이고, 사회적 유대관계도 비교적 뚜렷하다. 이러한 사정들은 피고인에게 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 나이, 경력, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 안동범(재판장) 표현덕 류경은