【서울고등법원 2023.2.10. 선고 2021나2015497 판결】
• 서울고등법원 제38-1민사부 판결
• 사 건 / 2021나2015497 고용의 의사표시 등
• 원고, 피항소인 / A
• 피고, 항소인 / 주식회사 B
• 제1심판결 / 서울북부지방법원 2021.4.15. 선고 2019가합26438 판결
• 변론종결 / 2023.01.13.
• 판결선고 / 2023.02.10.
<주 문>
1. 이 법원에서 확장 및 감축한 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고에게 92,970,061원 및 그중 [별지 2] 인용금액표 ‘인용금액’란 기재 각 돈에 대하여 같은 표 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 일자로부터 각 2023.2.10.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈 을 지급하라.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송 총비용 중 60%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.
<청구취지 및 항소취지>
1. 청구취지
피고는 원고에게 213,745,050원 및 그중 [별지 1] 청구금액 표 ‘합계’란 기재 각 돈에 대하여 같은 표 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 일자로부터 각 2021.12.14.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 제1심에서 ① 고용의 의사표시 청구와 ② 직접고용의무 불이행에 따른 미지급 임금 및 퇴직금 상당 손해배상청구 및 ③ 2021.1.1.부터 피고가 원고를 고용하는 날까지의 임금 상당액의 청구를 하였다가, 이 법원에서 ① 고용의 의사표시 청구를 취하하고, ② 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상청구의 금액을 확장하고, ③ 2021.6.14. 이후 고용 시까지의 임금 상당액의 청구 부분을 감축하였다. 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하였으므로, 위와 같이 청구를 확장한 부분에 관하여는 원고가 부대항소를 한 것으로 본다.).
2. 항소취지
제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
<이 유>
1. 인정사실
이 부분 판결 이유는 제1심 판결 이유 “1. 인정사실” 부분과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 손해배상책임의 발생 : 피고의 직접고용의무의 발생과 불이행
가. 원고의 주장
이 사건 위탁계약은 그 실질이 파견관계에 해당한다. MD 업무는 근로자파견대상업무가 아니므로, 원고가 2015.9.1. 이후 피고의 사업장에서 MD 업무에 종사한 것은 불법파견에 해당한다. 피고는 원고에게 직접고용의무 불이행으로 인한 손해를 배상하여야 한다.
나. 파견관계 인정 여부
이 부분의 판결 이유는 제1심 판결 10쪽 11째줄부터 16쪽 10째줄까지의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 따라서 이 사건 위탁계약의 형식에도 불구하고 원고와 피고, C 사이에는 근로자파견관계가 성립되었다고 볼 수 있다.
다. MD 업무가 근로자파견대상 업무에 해당하는지 여부
이 부분의 판결 이유는 제1심 판결 16쪽 12째줄부터 18쪽 12째줄까지의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
라. 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상책임의 발생
결국 피고는 이 사건 위탁계약이 체결된 2015.9.1. 구 파견법 제6조의2 제1항제1호에 따라 원고를 직접 고용할 의무가 발생하였다고 보아야 한다. 그런데 피고는 2021.6.14.에 이르러서야 원고를 직접 고용하였으므로 피고가 직접고용의무를 이행하지 않은 기간 동안 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
3. 손해배상책임의 범위
가. 직접고용의무 불이행 기간 미지급 임금 상당의 손해배상청구
1) 관련법리
가) 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015.11.26. 선고 2013다14965 판결 참조). 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다(구 파견법 제6조의2제3항제1호, 대법원 2016.1.14. 선고 2013다74592 판결 참조). 나아가 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주로부터 사직하는 등으로 근로제공을 중단하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2020.5.14. 선고 2016다239024 판결 참조).
나) 어떤 근로자의 업무가 파견근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지를 판단함에 있어서는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 근로자들이라고 보아야 한다(대법원 2014.12.24. 선고 2012두21857 판결 등 참조).
2) 임금 상당액의 산정 근거가 되는 근로조건
가) 당사자들의 주장
원고는 파견기간 동안 피고 소속 4급 정규직인 D과 동종 또는 유사업무를 수행하였음을 주장하며 원고에게 4급 정규직과 동일한 근로조건을 적용하여야 한다고 주장한다. 피고는 신규채용 근로자에게 적용되는 5급 정규직의 근로조건이 원고에게 적용되어야 한다고 주장한다.
나) 판단
앞서 든 증거들 및 갑 제9, 57, 58호증, 을 제11, 16, 18, 20, 24호증의 각 기재, 당심 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고의 임금 상당 손해배상액을 피고 소속 4급 정규직인 D에게 적용되는 근로조건에 따라 산정하여야 한다고 보기 어렵고, 오히려 피고가 원고를 직접고용하였을 경우 원고에게 적용하였을 근로조건은 5급 정규직에 해당한다고 볼 수 있다. 5급 정규직 근로자의 근로조건을 기준으로 원고가 직접고용되었다면 피고로부터 받을 수 있었던 임금을 산정할 경우 아래 3)항에서 보는 바와 같이 원고가 C로부터 지급받은 금액에 비하여 많은 액수이므로 파견법의 취지에도 어긋나지 않는다. 따라서 피고의 직접고용의무 불이행으로 인한 임금 상당의 손해배상액을 산정함에 있어 피고의 5급 정규직의 근로조건을 적용하기로 한다.
① MD 업무는 피고의 기술국, 편성제작국 직원들이 인사명령에 따라 유동적으로 일정 기간 동안 담당하였고, 특정 직원이 고정적, 지속적으로 MD 업무만을 담당하지는 않았다. 이에 따라 MD 업무를 담당한 피고 직원들의 근무경력 및 직급도 다양하고 지급 받는 급여도 달랐다. 특히 2015.1.경에는 계약직 직원과 아르바이트 직원이 4급 정규직 직원들과 함께 MD로 근무하였고, 2015.4. 이후에는 피고의 3급 내지 4급 정규직 직원과 원고를 비롯한 파견근로자들이 함께 MD 업무를 수행하였으며, 2016년경 이후에는 파견근로자들만이 MD업무를 수행하여 상당기간 동안 피고 소속 근로자중 MD 업무를 수행하는 직원은 없었던 것으로 보인다. 피고 사업장의 MD 업무의 성격과 위와 같은 업무 담당자들의 구성 및 변동 내용을 종합하여 보면, 그 업무를 반드시 4급 이상의 근로자가 수행하여야 한다거나 MD 업무를 수행하는 모든 근로자가 같은 근로조건의 적용을 받는 근로자였다고 볼 수는 없다.
② 피고 소속 4급 정규직인 D은 1997년경 피고에 입사할 당시 5급으로 채용되었고, 8년 6개월이 지난 2006.4.1.경 비로소 4급으로 승진하였으며, 그 후로도 약 9년 동안 4급 정규직으로서 다른 업무들을 수행하다가 2015.4.경부터 2015.10.경까지의 단기간 동안만 파견전보자로서 MD 업무를 담당하였다. 피고의 원고에 대한 직접고용의무가 발생한 2015.9.경 이후로는 D이 불과 2달여의 기간만 MD 업무를 담당하여 원고와 함께 MD 업무를 수행한 기간이 길지 않다. 뿐만 아니라 당시 D은 피고에 입사한지 19년차였던 반면 원고는 2013.12.12.부터 피고의 사업장에서 자동차 운전 업무등에 종사하다가 2015.4.11.부터 MD 업무를 담당하여 방송업무를 시작하였다. 이러한 구체적인 사정을 고려하면, 원고가 파견기간 동안 D과 함께 MD 업무를 수행하였다하더라도 당시의 D에게 적용된 직급과 동일한 직급으로 피고에 직접고용되어야 한다고 보기는 어렵다. 이러한 사업장의 관련업무 현황과 사용사업주 소속 근로자들의 경력, 담당업무의 형태 등을 고려하지 않고 우연한 시기에 우연한 사정으로 동종 또는 유사 업무를 함께 한 근로자와 파견근로자를 동일한 직급으로 고용하도록 사용사업주를 강제하는 것이 파견법의 취지라고 볼 수도 없다.
③ 피고의 계약직이던 F이 2015.1.경 MD 업무를 수행한 적이 있는데, 피고는 2019.10.경 F을 5급 정규직으로 채용하였다. 또한 C 소속 파견근로자이던 G는 원고와 함께 2015.4.경부터 MD 업무를 수행하였는데, 피고는 2020.12.31.경 G를 5급 정규직으로 채용하였다. 만약 피고가 원고에 대한 직접고용의무가 발생한 2015.9.1.경 원고를 MD 업무를 수행할 직원으로 직접 고용하였다고 가정할 경우, 피고가 원고를 4급 정규직으로 고용하였을 것이라고 보기는 어렵고, 그러한 근로조건을 적용하여야 할 의무가 피고에게 발생하였다고 볼 수도 없다.
④ 원고는, 피고가 원고를 정규직으로 고용하여야 할 의무가 발생한 2015.9.1. 당시 피고에는 5급 정규직 사원이 없었으므로 원고를 정규직인 4급으로 고용하였어야 한다는 주장도 한다. 2015년 당시 피고의 연봉표에는 4급 이상을 정규직으로, 5급은 계약직으로 구분하여 급여를 지급하도록 되어 있고, 당시 피고의 5급 정규직이 없었던 것으로 보인다(갑 제52호증의 기재). 그러나 2015.2.16. 개정된 피고의 단체협약 제21조는 “직원의 채용은 4, 5급 정규직으로의 채용을 원칙으로 하며, 공정하고 투명한 공개경쟁채용을 원칙으로 한다.”고 규정하고 있다(을 제22호증의 기재). 위 단체협약에 따르면 피고가 직접고용의무 발생일인 2015.9.경 원고를 5급 정규직으로 채용하는 것이 가능하였다(피고는 실제로 2016.10.1. H을 5급 정규직으로 채용한 사실이 있다).
따라서 위와 같은 사정만으로 피고가 원고를 4급 정규직으로 채용하여야 할 의무가 발생하였다고 볼 수도 없다.
3) 손해배상액의 산정
가) 직접고용하였을 경우 지급받았을 임금액
아래와 같은 방법으로 원고가 2015.9.1. 피고에 직접 고용되었다면 받았을 임금 상당액을 산정하면, [별지2] 인용금액 표의 ‘기준임금’란 기재와 같다.(사실인정의 근거: 갑 제52 내지 58, 64, 65호증, 을 제20호증의 각 기재, 변론 전체의 취지)
① 피고는 소속 근로자들에게 직급과 호봉에 따라 정해진 기본급과 상여금(기본급의 1,000%에 해당하는 상여금을 12개월로 나누어 매월 지급), 명절귀성비(설 귀성비 100만 원, 추석 귀성비 100만 원), 정기휴가비(50만 원), 격려금(해당 기간 동안의 격려금은 [별지2] 인용금액 표 임금항목의 ‘격려금’ 란 기재와 같다) 등을 지급하고, ‘통상수당’으로 식대(10만 원), 교통비(20만 원), 가족수당(원고에게 적용되는 가족수당은 15,000원이다)을 지급하였으며, 모든 조합원이 같은 시간의 연장근로를 한 것으로 간주하여 연장근로수당으로 20만 원을 일괄 지급하였다.
② 피고의 근로자들은 2급 내지 5급으로 직급이 구분되어 있었고(숫자가 작을수록 높은 직급) 상반기 입사자는 익년부터 매년 4월 1일, 하반기 입사자는 익년부터 매월 10월 1일 호봉이 승급되었다. 원고는 대학교를 졸업하고 군 복무를 마쳤으므로 이 경우 원고의 고용 시 호봉은 5급 10호봉에 해당한다. 원고는, 피고가 2021.6.경 원고를 직접고용하면서 5급 20호봉을 부여하였고 원고보다 MD업무를 늦게 시작한 G등에게도 5급 10호봉보다 높은 호봉을 부여했으므로 2015년 기준 5급 10호봉이라고 주장하는 것은 신의칙에 반하거나 다른 근로자들과의 차별적 처우로서 효력이 없다고 주장한다. 그러나 원고에게 위 호봉부여 방식과 다른 기준을 적용하여 임금 상당의 손해액을 산정하여야 한다고 볼 근거가 없는바, 원고 주장의 사정만으로 위 원칙에 따른 호봉을 반영하여 손해배상액을 산정하는 것이 신의칙에 반한다거나 다른 근로자들과의 차별에 해당한다고 볼 수도 없다.
③ 원고가 2015.9.1. 피고에게 5급 10호봉으로 고용되어 하반기 입사자로서 매년 10월 1일 호봉이 승급된다고 보아 2021.6.13.까지 받았을 임금을 산정한다. 한편, [별지2] 인용금액 표 ‘임금항목’의 ‘급여’란 기재 금액은 매월 지급되는 기본급, 상여금, 식대, 교통비, 가족수당을 합한 금액으로, 기본적인 내역은 피고가 2022.8.31. 제출한 산정 내역에 따른다.
④ 원고는 위 산정 내역에 일부 귀성비, 휴가비, 격려금이 반영되지 않은 오류가 있다고 주장한다. 그러나 손해배상액에 관한 주장과 증명의 책임은 원고에게 있는데, 피고가 인정하고 있는 위 임금 산정 내역을 초과하는 손해배상액에 관한 구체적인 주장과 증명이 없다. 또한 원고는 위 산정 내역의 ‘기본급’이 최저임금법에 위반되므로 최저임금법에 부합하는 기준으로 손해액을 재산정하여야 한다는 주장도 하나, 위 주장 역시 구체적이지 않을 뿐 아니라, 위와 같이 산정된 손해액이 최저임금법상 최저임금에 미달한다고 볼 근거도 없다.
나) C로부터 수령한 임금의 공제
위와 같이 산정된 기준임금에서 원고가 C로부터 지급받았음을 자인하거나 갑 제59호증의 기재에 의하여 인정되는 임금([별지2] 인용금액 표의 ‘C로부터 수령한 임금’란 기재 금액)을 공제한다. 이와 같이 계산한 원고의 임금 상당의 손해배상액은 [별지2] 인용금액 표 ‘손해배상액’란 기재와 같다.
원고는, 피고가 근로자들에게 지급하는 고정연장근로수당 20만 원을 기준임금에서 제외하고 원고가 C로부터 지급 받은 시간외 수당과 야간근로수당도 공제하지 않는 방식으로 손해액을 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 채무불이행에 따른 손해배상액은 원고가 피고에 직접 고용되었을 경우 받을 수 있었다고 인정되는 임금에서 원고가 그 기간동안 C로부터 실제로 지급받은 임금 전액을 공제하는 방식으로 산정하여야 하는바, 원고의 주장은 손해배상액을 산정하는 기본적인 원칙에 반하는 주장으로 받아들이지 않는다.
4) 피고의 소멸시효 항변
가) 피고는, 이 사건 소가 제기된 2019.9.12.로부터 역산하여 3년이 되는 시점 이전에 발생한 원고의 피고에 대한 임금 상당의 손해배상청구권은 3년의 시효가 지나 소멸하였다고 주장한다. 이에 대하여 원고는 위 손해배상청구권에 10년의 시효가 적용되어야 한다고 주장한다.
나) 파견근로자에 대하여 고용의무를 부담하는 사용사업주가 그 고용의무를 불이행함에 따라 파견근로자가 사용사업주를 상대로 고용의무의 채무불이행을 원인으로 손해배상을 청구하는 경우, 그 손해배상청구권은 고용의무가 이행되었을 경우 파견근로자가 취득하게 될 임금채권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에 그 손해배상채권의 소멸시효기간은 고용의무가 이행되었을 때 파견근로자가 취득하게 될 임금채권에 적용되는 소멸시효기간에 따르는 것이 타당하다(대법원 2005.1.14. 선고 2002다57119 판결 등 참조).
다) 원고는 피고를 상대로 파견법상 직접고용의무 불이행에 따른 임금 차액 상당의 손해배상을 청구하고 있는데, 위 손해배상채권은 피고가 원고에 대한 고용의무를 이행하였을 경우 원고가 취득하게 될 임금채권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있으므로, 그 소멸시효 기간은 임금채권의 소멸시효기간과 마찬가지로 3년이라고 보아야 한다. 원고가 2019.9.12. 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 명백하므로, 원고가 구하는 임금 상당의 손해배상금 중 2019.9.12.로부터 역산하여 3년이 경과한 때에 지급일이 도래한 부분인 2015.9.분부터 2016.8.분까지의 임금 상당 손해배상채권은 시효 완성으로 소멸하였다. 피고의 위 항변은 이유 있다.
5) 소결
피고는 원고에게 이 사건 소제기일인 2019.9.12.로부터 역산하여 3년이 경과한 때 아직 지급일이 도래하지 않아 시효로 소멸하지 않은 2016.9.경부터 2021.6.13.까지의 임금 상당 손해배상액인 92,970,061원(상세 내역은 [별지 2] 인용금액표 기재와 같다) 및 그중 [별지 2] 인용금액 표 ‘인용금액’란 기재 각 돈에 대하여 각 지급기일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 같은 표 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 일자로부터 각 피고가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 타당한 이 법원 판결 선고일인 2023.2.10.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 퇴직금 상당의 손해배상청구
1) 원고의 주장
피고가 직접고용의무를 이행하지 않음으로써 원고는 최소 5년의 근무기간에 대한 퇴직금 상당의 손해를 입게 되었다. 따라서 피고는 원고에게 4급 9호봉에 해당하는 월 기본급을 기준으로 하여 계속근무기간 5.75년에 대한 퇴직금 상당액 22,989,075원[= (2019년 호봉표상 4급 9호봉 월 급여 3,983,100원 + 가족수당 15,000원) × 5.75년]의 손해를 배상할 의무가 있다.
2) 판단
퇴직금은 근로자의 퇴직을 전제로 하여 발생하고, 피고의 단체협약 역시 1년 이상 근속한 근로자가 퇴직, 해고, 사망, 고용계약기간 만료시 퇴직금을 지급한다고 규정하고 있다. 원고가 이 사건 변론종결일 현재 피고와의 고용관계를 지속하고 있는바, 원고가 피고의 직접고용의무 발생일로부터 계속근무기간 5.75년 뒤 퇴직을 전제로 산정한 원고 주장의 퇴직금 상당액이 피고의 직접고용의무 불이행으로 인한 상당인과관계 있는 손해라고 보기는 어렵다.
원고는, 피고가 향후 원고가 퇴직할 경우 원고에게 지급하여야 할 퇴직금을 산정함에 있어 직접고용의무 발생일로부터 실제 고용일까지의 기간을 근속연수에 산입할 것을 기대할 수 없으므로 피고에게 적어도 5.75년 동안의 근속연수에 대한 퇴직금 상당의 손해배상의무가 있다고 주장한다. 그러나 향후 원고가 피고에서 퇴직할 시 피고에게 위 직접고용의무 발생일부터 원고의 퇴직일까지의 기간에 대하여 원고와 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 근로자가 받았을 퇴직금에서 원고가 같은 기간 동안 C에서 받은 퇴직금을 공제한 차액 상당을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 원고가 주장하는 위 사정만으로는 원고에게 위 손해가 현실적으로 발생하였다거나 장래의 손해발생이 확정되었다고 볼 수는 없다. 현재로서는 향후 원고의 퇴직 시기와 퇴직 당시의 평균임금, 계속근로기간과 같은 퇴직금 산정기준과 중간이자를 공제한 현가 등 손해배상액의 산정근거를 특정할 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.
4. 결 론
원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 피고의 항소를 일부 받아들여 원고가 이 법원에서 확장·감축한 청구를 포함하여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다(제1심 판결 중 고용의 의사표시를 명한 부분은 이 법원에서의 취하되었으므로, 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다).
판사 정경근(재판장) 이호재 민지현