<질의요지>
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제56조제1항 본문 및 같은 항제2호에서는 개발행위허가 대상으로 토지의 형질 변경을 규정하면서 경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외되도록 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제51조제2항에서는 개발행위허가를 받지 않고 할 수 있는 경작을 위한 토지의 형질변경을 “조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수·배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는 형질변경”으로 규정하고 있으며, 같은 항제4호에서는 “2미터 이상의 절토·성토가 수반되는 경우”를 규정하고 있는바,
종전에 개발행위허가를 받지 않고 2미터 미만의 성토를 한 농지[「농지법」 제2조제1호가목에 해당하는 농지 중 경작이 가능한 상태인 농지를 의미함(「개발행위허가운영지침」 제1장제4절 1-4-1 참조).]에서 또 다시 2미터 미만의 성토를 하려는 경우로서, 종전의 성토 높이와 이번에 성토하려는 높이를 합한 높이가 2미터 이상인 경우, 국토계획법 제56조제1항 본문에 따라 개발행위허가를 받아야 하는지?(종전의 성토와 이번의 성토는 경작의 목적, 시기 등이 구분됨을 전제함.)
<회 답>
이 사안의 경우, 국토계획법 제56조제1항 본문에 따라 개발행위허가를 받아야 합니다.
<이 유>
국토계획법 제56조제1항제2호에 따르면, 토지의 형질변경은 원칙적으로 개발행위허가 대상이지만 경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경은 개발행위허가 대상에서 제외하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제51조제2항에서는 개발행위허가를 받지 않고 할 수 있는 경작을 위한 토지의 형질변경을 “조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수·배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는 형질변경”으로 규정하고 있으며, 같은 항제4호에서는 “2미터 이상의 절토·성토가 수반되는 경우”를 규정하고 있는바, 이를 종합하면 경작을 위한 토지의 형질변경 중 절토 또는 성토의 높이가 2미터 미만인 경우에는 개발행위허가의 대상에서 제외되는데, 토지의 형질변경 등 개발행위를 하려는 경우 원칙적으로 허가를 받도록 한 취지가 토지에 대한 난개발을 방지하고 국토 전체의 계획적 관리를 도모하기 위한 것(「개발행위허가운영지침」 제1장제2절 1-2-1 참조)이라는 점을 고려할 때 그 예외규정에 대해서는 엄격하게 해석할 필요가 있습니다.
그런데 국토계획법 시행령 제51조제2항제4호에서 농지의 경우라도 “2미터 이상의 절토·성토가 수반되는 경우”를 개발행위허가의 대상으로 규정한 취지는 일정 기준 이상의 절토·성토인 경우에는 경작을 목적으로 하더라도 경작을 목적으로 하지 않는 절토·성토와 동일하게 취급하여 같은 법 제58조제1항에 따른 허가기준에 부합하는 경우에만 가능하도록 함으로써 향후 토지의 기능이 변경되거나 훼손되는 것을 방지하려는 것으로 보아야 하는바, 이러한 취지를 고려할 때 같은 법 시행령 제51조제2항제4호에 따른 “2미터 이상의 절토·성토가 수반되는 경우”란 농지 조성 후에 실시한 절토·성토가 누적하여 2미터 이상이 되는 경우를 의미한다고 보아야 합니다.
만약 이와 달리 개발행위허가를 받아야 하는 경작을 위한 성토·절토를 농지 조성 후에 하는 각각의 절토·성토 행위를 기준으로 판단한다면, 시차를 두고 시행하는 2미터 미만의 절토·성토는 각각 별개의 행위로서 개발행위허가 없이 무제한 할 수 있게 되어, 사실상 2미터 이상인 하나의 절토·성토 행위로서 개발행위허가를 받아야 하는 경우임에도 불구하고 시기를 나누어 순차적으로 시행함으로써 개발행위허가 제도를 회피할 수 있게 되는바, 이는 개발행위허가제도의 취지가 형해화될 수 있다는 점에서 타당하다고 보기 어렵습니다.
따라서 이 사안의 경우, 국토계획법 제56조제1항 본문에 따라 개발행위허가를 받아야 합니다.
※ 법령정비 권고사항
국토계획법 시행령 제51조제2항제4호에 따른 “2미터 이상의 절토·성토가 수반되는 경우”의 의미를 명확히 규정할 필요가 있습니다.
【법제처 22-0369, 2022.09.30.】