<판결요지>
[1] 파견법 제6조의2 제1항의 규정에 해당하는 사용사업주는 파견근로자를 직접고용할 의무가 있고, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있다. 이러한 직접고용청구권은 파견근로자의 일반적인 의사표시만으로 사용사업주와의 직접근로관계를 성립시키는 형성권이 아니라, 사용사업주에게 부과된 직접고용의무의 이행 차원에서 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접고용의 의사표시 또는 근로계약 체결의 청약에 대한 사용사업주의 승낙의 의사표시를 구할 수 있는 청구권의 성질을 갖는다.
다만 채무자회생법 제118조제1호의 회생채권은 ‘재산상의 청구권’을 전제로 하는데, 비록 재산상의 청구권이 금전채권에 한정되지는 않지만, 적어도 금전으로 평가할 수 있고 회생채무자의 재산 감소에 직결되는 것이어야 한다. 이 점에서 채무자의 부대체적 작위 또는 부작위를 구하는 청구권은 그 자체로는 재산상의 청구권이라 할 수 없어 회생채권에 해당하지 않는다.
파견근로자가 파견법에 따라 갖는 직접고용청구권은 그 자체로는 금전으로 평가할 여지가 없고 회생채무자의 재산 감소에 직결되는 권리라고 보기 어렵다. 직접고용의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권 내지 직접고용청구권의 이행 결과 성립된 근로관계에 기한 임금채권이 재산상의 청구권에 해당할 뿐이다. 또한 근로계약은 인적 요소가 강하므로 근로계약체결의 청약으로서의 직접고용청구권은 부대체적 작위를 구하는 청구권으로 볼 수 있는바, 이 점에서도 직접고용청구권을 재산상의 청구권이라 보기 어렵다. 따라서 직접고용청구권을 채무자회생법 제118조제1호의 회생채권으로 볼 수 없다.
[2] 채무자회생법 제118조제3호에서 회생채권으로 규정하고 있는 ‘회생절차개시 후의 불이행으로 인한 손해배상금 및 위약금’이라 함은 회생절차개시 전부터 채무자에게 재산상의 청구권의 불이행이 있기 때문에 상대방에 대하여 손해배상을 지급하거나 또는 위약금을 정기적으로 지급하여야 할 관계에 있을 때, 그 계속으로 회생절차개시 후에 발생하고 있는 손해배상 및 위약금 청구권을 의미한다. 한편 불법행위로 인한 손해배상청구권은 불법행위시에 발생하고 이행기가 도래하는데, 불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 역시 계속적으로 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 손해이다.
원고는 사용사업주인 피고가 파견근로자인 원고와 피고의 비교대상 근로자의 임금 등에 차별을 둔 것이 불법행위라고 주장하면서, 2013.10.부터 2015.1.까지의 기간 동안 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금 등과 실제 지급받은 임금 등의 차액 상당의 손해를 구하고 있다. 그렇다면 원고가 구하는 손해배상청구권은 회생절차개시 후의 새로운 불법행위로 인해 비로소 발생한 채권으로서 채무자회생법 제118조제3호에서 정한 회생채권에 해당하지 않는다.
[3] 파견법 제6조의2제2항, 파견법 시행령 제2조의2제1호, 임금채권보장법 제7조제1항제1호 및 구 임금채권보장법 시행령(2014.9.24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제4조에 의하면, 사용사업주에 대해 회생절차 개시결정이 있는 경우, 이는 사용사업주의 직접고용의무의 예외사유에 해당하고, 그 기간 동안에는 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접고용청구권을 행사할 수 없다.
그런데 회생계획에 다른 변제가 시작되면 회생계획의 수행에 지장이 없는 한 법원은 회생절차종결의 결정을 하고(채무자회생법 제283조제1항), 회생절차 종결결정이 효력이 발생함과 동시에 채무자는 업무수행권과 재산의 관리처분권을 회복하고 관리인의 권한은 소멸한다. 그에 따라 회생절차상 채무자에 대한 절차적 구속이 소멸되고, 회생채권자 등의 개별적 권리행사의 제약도 해소된다. 이와 같은 회생절차 종결결정의 효과, 채무자회생법상의 문언 내용 등을 종합적으로 고려하여 보면, 사용사업주에 대하여 회생절차 개시결정이 있는 경우 파견근로자가 직접고용청구권을 행사할 수는 없으나, 이후 회생절차 종결결정의 효력이 발생하면 그때부터는 사용사업주에 대해 직접고용청구권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.
【서울고등법원 2021.4.9. 선고 (춘천)2020나1115 판결】
• 서울고등법원 춘천제2민사부 판결
• 사 건 / (춘천)2020나1115 근로자지위확인 등
• 원고, 피항소인 / A
• 피고, 항소인 / 주식회사 B
• 제1심판결 / 춘천지방법원 강릉지원 2020.6.9. 선고 2017가합30715 판결
• 변론종결 / 2021.03.17.
• 판결선고 / 2021.04.09.
<주 문>
1. 제1심판결 중 피고로 하여금 원고에 대하여 고용의 의사표시 이행을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송 총비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
1. 청구취지
가. 피고는 원고에게 고용의 의사표시를 하라.
나. 피고는 원고에게 2,437,004원 및 이에 대하여 2019.8.26.자 청구취지 및 청구 원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
<이 유>
1. 기초사실
이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는 제1심판결의 해당 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심판결의 이유 중 해당 부분을 인용한다.
2. 원고의 주장
가. 고용의사표시청구
원고와 피고 사이에 근로자파견관계가 성립한다. 따라서 피고는 구 파견법(2006.12.21. 법률 제8076호로 개정된 것) 제6조의2에 따라 원고가 피고에 파견되고 2년이 경과한 다음날인 2008.5.1.에 원고에 대하여 고용의사표시를 할 의무가 있다.
나. 손해배상청구
피고는 원고에게 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 비교대상 근로자에 비하여 적은 임금을 지급하는 등 파견법 제21조제1항을 위반한 불법행위를 하였으므로, 피고는 불법행위로 인한 손해배상으로서 원고에게 그 임금 차액 상당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 본안전항변에 관한 판단
가. 원고의 직접고용청구권이 채무자회생법 제118조제1호의 회생채권인지
1) 피고의 주장
파견근로자가 파견법에 따라 사용사업주에게 갖는 직접고용청구권은 채무자회생법 제118조제1호의 회생채권에 해당한다. 그런데 원고가 위 직접고용청구권을 회생절차에서 신고하지 아니하였고 회생계획이 인가된 이상 위 권리는 실권되었다. 따라서 원고의 고용의사표시청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
2) 판단
파견법 제6조의2 제1항의 규정에 해당하는 사용사업주는 파견근로자를 직접고용할 의무가 있고, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있다(대법원 2019.8.29. 선고 2017다219072 판결 등 참조). 이러한 직접고용청구권은 파견근로자의 일반적인 의사표시만으로 사용사업주와의 직접근로관계를 성립시키는 형성권이 아니라, 사용사업주에게 부과된 직접고용의무의 이행 차원에서 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접고용의 의사표시 또는 근로계약 체결의 청약에 대한 사용사업주의 승낙의 의사표시를 구할 수 있는 청구권의 성질을 갖는다.
다만 채무자회생법 제118조제1호의 회생채권은 ‘재산상의 청구권’을 전제로 하는데, 비록 재산상의 청구권이 금전채권에 한정되지는 않지만, 적어도 금전으로 평가할 수 있고 회생채무자의 재산감소에 직결되는 것이어야 한다. 이 점에서 채무자의 부대체적 작위 또는 부작위를 구하는 청구권은 그 자체로는 재산상의 청구권이라 할 수 없어 회생채권에 해당하지 않는다.
파견근로자가 파견법에 따라 갖는 직접고용청구권은 그 자체로는 금전으로 평가할 여지가 없고 회생채무자의 재산감소에 직결되는 권리라고 보기 어렵다. 직접고용의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권 내지 직접고용청구권의 이행 결과 성립된 근로관계에 기한 임금채권이 재산상의 청구권에 해당할 뿐이다. 또한 근로계약은 인적 요소가 강하므로 근로계약체결의 청약으로서의 직접고용청구권은 부대체적 작위를 구하는 청구권으로 볼 수 있는바, 이 점에서도 직접고용청구권을 재산상의 청구권이라 보기 어렵다. 따라서 직접고용청구권을 채무자회생법 제118조제1호의 회생채권으로 볼 수 없다.
따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 원고의 손해배상청구권이 채무자회생법 제118조제3호의 회생채권인지
1) 피고의 주장
피고의 차별적 처우 금지의무 불이행으로 인해 회생절차 개시 이후 날마다 새로운 손해가 발생한다 하더라도, 그러한 손해배상청구권의 요건 사실에 해당하는 근로자파견관계는 피고의 회생절차 개시결정일인 2013.10.17. 이전에 주요한 부분이 갖추어졌다. 그렇다면 회생절차개시 전부터 피고의 차별적 처우금지 의무의 불이행이 있기 때문에 회생절차 이후에도 원고가 주장하는 손해배상청구권이 발생하는 것이다. 따라서 원고가 주장하는 손해배상청구권은 채무자회생법 제118조제3호에서 정한 회생채권이라 할 것인데, 원고가 이를 신고하지 아니한 채 회생계획이 인가된 이상 실권되었다. 따라서 원고의 손해배상청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
2) 판단
채무자회생법 제118조제3호에서 회생채권으로 규정하고 있는 ‘회생절차개시 후의 불이행으로 인한 손해배상금 및 위약금’이라 함은 회생절차개시 전부터 채무자에게 재산상의 청구권의 불이행이 있기 때문에 상대방에 대하여 손해배상을 지급하거나 또는 위약금을 정기적으로 지급하여야 할 관계에 있을 때, 그 계속으로 회생절차개시 후에 발생하고 있는 손해배상 및 위약금 청구권을 의미한다(대법원 2004.11.12. 선고 2002다53865 판결 참조). 한편 불법행위로 인한 손해배상청구권은 불법행위시에 발생하고 이행기가 도래하는데(대법원 1994.2.25. 선고 93다38444 판결 등 참조), 불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 역시 계속적으로 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 손해이다(대법원 1999.3.23. 선고 98다30285 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 살핀다. 원고는 사용사업주인 피고가 파견근로자인 원고와 피고의 비교대상 근로자의 임금 등에 차별을 둔 것이 불법행위라고 주장하면서, 2013.10.부터 2015.1.까지의 기간 동안 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금 등과 실제 지급받은 임금 등의 차액 상당의 손해를 구하고 있다. 그렇다면 원고가 구하는 손해배상청구권은 회생절차개시 후의 새로운 불법행위로 인해 비로소 발생한 채권으로서 채무자회생법 제118조제3호에서 정한 회생채권에 해당하지 않는다.
따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
4. 본안에 관한 판단
가. 근로자파견관계 인정 여부 - 인정
이 부분에 관하여는 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심판결 11면 내지 29면 ‘4. 근로자파견관계 성립 여부에 대한 판단’ 부분을 그대로 인용한다.
나. 고용의사표시청구에 관한 판단
1) 고용의무의 발생
원고의 입사시점인 2006.5.1.에 적용되는 구 파견법 제7조제1항, 제3항, 제6조의2 제1항제4호에 따르면, 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 고용노동부령이 정하는 바에 의하여 고용노동부장관의 허가를 받아야 하고, 사용사업주는 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 되며, 이에 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 사용사업주는 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.
원고는 ○○에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었음은 앞서 본 바와 같고, ○○은 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업의 허가를 받은 바 없으므로, 구 파견법에 따라 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고가 파견되어 2년을 초과하게 된 2008.5.1.부터 원고를 직접 고용하여야 한다.
2) 피고의 주장에 대하여
가) 직접고용청구권의 포기
(1) 피고의 주장
원고는 2015.1.31. 아무런 이의 없이 ○○에서 퇴사하여 퇴직금을 수령하였고, 피고의 주선으로 다른 수급업체에 입사하였다. 그렇다면 원고는 ○○과의 근로관계를 합의해지한 것이고, 이로써 사용사업주인 피고에 대한 직접고용청구권 역시 명시적 또는 묵시적으로 포기하였다고 보아야 한다.
(2) 판단
파견법상의 직접고용간주 또는 직접고용의무 규정의 내용과 개정 경과, 입법 목적 등에 비추어 보면, 직접고용간주 또는 직접고용의무 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고(대법원 2015.11.26. 선고 2013다14965 판결 참조), 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 그 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다(대법원 2019.8.29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결 참조).
위 법리에 비추어 살피건대, 원고가 파견업체인 ○○에서 자발적으로 사직하였다는 사정은 원고와 피고 사이의 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다. 또한 원고가 ○○에서 사직하면서 퇴직금을 수령하고, 다른 업체에 입사하였다는 등 피고 주장의 사정만으로는 원고가 피고에 대한 직접고용청구권을 명시적 또는 묵시적으로 포기하였다고 보기는 어렵다.
따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 실효의 원칙 내지 신의칙 위반
(1) 피고의 주장
설령 원고가 직접고용청구권을 포기한 것이라 볼 수 없더라도, 이제와 원고가 직접고용청구권을 행사하는 것은 실효의 원칙 내지 신의칙에 반한다. 피고로서는 원고가 피고가 주선한대로 다른 업체로 이직하였기에 원고가 더 이상 직접고용청구권을 행사하지 않을 것으로 신뢰하였다.
(2) 판단
원고가 ○○에서 퇴사하여 다른 업체로 이직하였다는 사정만으로 원고의 피고에 대한 직접고용청구권 행사가 실효의 원칙 내지 신의칙에 반한다고 볼 수 없다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
다) 회생절차개시로 인한 직접고용청구권 소멸
(1) 피고의 주장
파견법 및 파견법 시행령에 의하면 사용사업주에 대해 회생절차가 개시된 경우 사용사업주는 직접고용의무를 면한다. 피고는 2013.10.17. 회생절차 개시결정을 받았는바, 원고의 직접고용청구권은 이로써 소멸하였다.
(2) 판단
파견법 제6조의2제2항, 파견법 시행령 제2조의2제1호, 임금채권보장법 제7조제1항제1호 및 구 임금채권보장법 시행령(2014.9.24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제4조에 의하면, 사용사업주에 대해 회생절차 개시결정이 있는 경우, 이는 사용사업주의 직접고용의무의 예외사유에 해당하고, 그 기간 동안에는 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접고용청구권을 행사할 수 없다.
그런데 회생계획에 다른 변제가 시작되면 회생계획의 수행에 지장이 없는 한 법원은 회생절차종결의 결정을 하고(채무자회생법 제283조제1항), 회생절차 종결결정이 효력이 발생함과 동시에 채무자는 업무수행권과 재산의 관리처분권을 회복하고 관리인의 권한은 소멸한다(대법원 2019.10.17. 선고 2014다46778 판결 참조). 그에 따라 회생절차상 채무자에 대한 절차적 구속이 소멸되고, 회생채권자 등의 개별적 권리행사의 제약도 해소된다. 이와 같은 회생절차 종결결정의 효과, 채무자회생법상의 문언 내용 등을 종합적으로 고려하여 보면, 사용사업주에 대하여 회생절차 개시결정이 있는 경우 파견근로자가 직접고용청구권을 행사할 수는 없으나, 이후 회생절차 종결결정의 효력이 발생하면 그때부터는 사용사업주에 대해 직접고용청구권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.
따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
라) 직접고용청구권 소멸시효 완성
(1) 피고의 주장
직접고용청구권에 대해서는 상법 제64조에 따라 5년의 소멸시효가 적용된다. 원고에 대한 피고의 직접고용의무는 2008.5.1. 발생하였으므로 원고의 직접고용청구권은 그 때로부터 소멸시효가 진행하는데, 원고는 그로부터 5년이 지난 2018.11.19.에야 권리를 행사하였다. 따라서 원고의 직접고용청구권은 소멸시효가 완성되어 소멸되었다. 설령 소멸시효기간을 민법에 따라 10년이라 보더라도 소멸시효가 완성되었다.
(2) 판단
파견근로자의 직접고용청구권은 파견법상 부여된 법정채권으로서 상행위로 인한 채권에 해당한다고 보기 어려우므로 이에 대한 소멸시효 기간은 민법 제162조제1항에 따라 10년으로 봄이 타당하다(이 점에서 소멸시효 기간이 상법에 따라 5년이라는 피고 주장은 이유 없다).
앞서 살펴본 것과 같이 피고의 고용의무발생일은 2008.5.1.이므로 원고는 같은 날 직접고용청구권을 취득하였다. 그런데 원고는 2018.11.19.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 제출을 통해서야 비로소 직접고용청구권을 행사하였는바, 그 당시 채권발생 일로부터 10년의 시효기간이 도과하였음이 역수상 명백하다. 따라서 원고의 직접고용 청구권은 시효로 소멸하였다.
이에 대하여 원고는 ‘피고가 파견법상 직접고용의무를 계속하여 위반(불이행)하는 한 직접고용청구권은 계속 발생하는 것이고, 사용사업주가 파견근로자를 더 이상 사용하지 않게 되는 그 시점에서야 비로소 직접고용청구권의 소멸시효가 진행되는 것으로 보아야 한다’는 취지로 주장한다. 그러나 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하는 것이므로 원고의 위 주장은 타당하지 않다.
또한 원고는 ‘권리자가 권리의 발생 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있는 경우 해당 권리의 소멸시효는 권리자가 권리의 발생을 알 수 있게 된 때부터 진행한다. 파견근로자로서는 자신과 사용사업주의 관계가 파견법의 적용을 받는 파견근로관계에 해당하는지 알기 어렵고, 이는 법원의 판단을 거쳐야 비로소 가능한 것이다. 원고는 원고가 소속된 하청업체의 다른 근로자들이 파견근로관계를 인정받은 시점인 2016.12.22.에야 비로소 원고와 피고와의 근로관계가 파견근로에 해당한다는 사실을 알 수 있었다. 그렇다면 원고의 직접고용청구권의 소멸시효는 이 시점부터 기산되어야 한다’는 취지로도 주장한다. 그러나 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행하지 않는다고 할 것인데, 여기서 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고, 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는바(대법원 2007.5.31. 선고 2006다63150 판결 등 참조), 원고가 주장하는 사정은 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였다는 것에 불과하여 권리행사에 법률상의 장애사유라 할 수 없다. 원고의 위 주장도 받아들이지 않는다.
3) 소결론
원고의 직접고용청구권은 시효로 소멸하였으므로 원고의 고용의사표시청구는 이유 없다.
다. 손해배상청구에 관한 판단
1) 불법행위책임의 성립
파견법 제21조제1항, 제2항 차별금지규정의 문언 내용과 입법 취지 등을 감안하면, 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2020.5.14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 참조).
앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 ○○ 소속 파견근로자가 피고의 비교대상 근로자와 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알면서도 ○○ 소속 파견근로자의 임금 결정에 직접적인 영향력을 행사하여 ○○ 소속 파견근로자들이 피고의 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 한 사실이 인정된다. 나아가 이러한 차별적 처우의 정도, ○○ 소속 파견근로자의 업무의 내용과 범위·권한·책임 등을 고려할 때, 차별에 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없다. 그렇다면 위와 같은 차별행위는 민법 제750조의 불법행위를 구성하는바, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다.
2) 피고의 주장에 대하여
가) 원고의 손해배상청구권이 채무자희생법 제179조제1항제5호의 공익채권인지
(1) 피고의 주장
파견근로자가 파견법 제21조제1항에 따라 차별적 처우 금지를 청구할 수 있는 권리(차별금지청구권) 자체는 채무자회생법 제118조제1호에서 말하는 ‘재산상 청구권’으로 회생채권에 해당한다. 그러나 원고는 차별금지청구권을 회생 채권으로 신고하지 않았고 회생계획이 인가된 이상 그 권리는 실권되었다. 원고는 회생절차개시 후 피고의 관리인이 차별적 처우 금지의무를 위반한 것이 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 입힌 불법행위라고 주장하나, 위와 같이 차별금지청구권이 실권된 이상 피고 관리인이 원고에 대해 차별적 처우 금지의무를 이행하지 않았다 하더라도 불법행위를 구성하지 않는다.
결국 원고가 주장하는 손해배상청구권은 채무자회생법 제179조제1항제5호의 공익채권에 해당하지 않고 채무자회생법 제181조의 개시 후 기타채권에 해당하는데, 현재 변제기가 도래하지 않았으므로 원고의 손해배상청구는 기각되어야 한다.
2) 판단
피고의 이 부분 주장은 파견근로자가 파견법 제21조제1항에 근거하여 차별금지청구권을 가진다는 것을 전제로 한다. 파견근로자가 차별금지청구권을 회생채권으로 신고하지 않은 이상 회생계획인가로 실권되고, 그 이후에는 사용사업주가 해당 파견근로자에게 차별적 처우 금지의무 자체를 부담하지 않는다는 취지이다. 그러나 이는 구체적인 차별금지의무 위반행위가 민법상의 불법행위에 해당하여 파견근로자가 그에 따른 손해배상청구권을 갖는 것과는 별개의 문제이다. 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 소멸시효 기간
(1) 피고의 주장
원고의 손해배상청구권은 실질적으로 임금채권이므로 소멸시효 기간은 근로기준법 제49조에 정한 3년으로 보아야 한다.
(2) 판단
원고는 민법 제750조의 불법행위 손해배상을 구하고 있으므로 그 소멸시효 기간에 관하여는 불법행위의 소멸시효에 관한 민법 제766조가 적용된다. 피고가 항소이유서에서 들고 있는 서울중앙지방법원 2017가합533261 판결은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구 사건으로 이 사건과 청구원인을 달리하고, 서울동부지방법원 2017가합108590 판결은 피고 주장과 달리 소멸시효 기간에 관하여 민법 제766조를 적용한 사건이다.
따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
다) 소멸시효 기산점
(1) 피고의 주장
설령 소멸시효 기간에 관하여 민법 제766조가 적용된다고 하더라도, 원고의 손해배상청구권의 소멸시효는 차별적 처우를 받게 됨을 안 날로부터 진행하는데, 2014.6.26.경 C단체 지부장인 D이 중부지방고용노동청 태백지청에 진정서를 제출한 때에는 이미 원고가 있었던 피고의 사업장에서 정규직 근로자와의 임금 등 차별이 공론화되어 불법행위의 요건사실을 원고 역시 알았다고 보아야 한다. 따라서 민법 제766조의 단기 소멸시효 기산점은 2014.6.26.으로 보아야 한다.
(2) 판단
민법 제766조제1항은 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘손해 및 가해자를 안 날’이란 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 현실적이고도 구체적으로 인식한 날을 의미하며, 그 인식은 손해발생의 추정이나 의문만으로는 충분하지 않고, 손해의 발생사실 뿐만 아니라 가해행위가 불법행위를 구성한다는 사실, 즉 불법행위의 요건사실에 대한 인식으로서 위법한 가해행위의 존재, 손해의 발생 및 가해행위와 손해 사이의 인과관계 등이 있다는 사실까지 안 날을 뜻한다. 그리고 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 하고, 손해를 안 시기에 대한 증명책임은 소멸시효 완성으로 인한 이익을 주장하는 자에게 있다(대법원 2013.7.12. 선고 2006다17539 판결).
살피건대, 갑 제27호증의 기재에 의하면, C단체 E노동조합 F 지부장인 D이 2014.6.26.경 중부지방고용노동청 태백지청에 ○○은 사업수행의 독자성 및 사업경영의 독립성을 결하여 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하므로 피고와 ○○의 근로자들이 묵시적 근로계약관계에 있고, 만약 사업주로서의 실체가 인정된다 하더라도 피고와 ○○의 도급계약은 사실상 근로자 파견계약에 해당하므로 법에 위반하였다고 주장하며 진정을 하였고, 2015.2.경 위 노동청은 피고와 ○○의 근로자들이 묵시적 근로계약관계에 있다는 취지의 보고서를 작성한 사실을 인정할 수 있다.
그러나 위와 같은 사실만으로는 원고가 2014.6.26.경 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고 소속 근로자에 비하여 적은 금액의 임금을 지급하는 차별적 처우의 불법행위가 이루어졌다는 사실을 현실적이고도 구체적으로 인식하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
라) 실효의 원칙 내지 신의칙 위반
(1) 피고의 주장
원고가 이제와 피고와의 고용관계를 주장하며 손해배상을 구하는 것은 실효의 원칙에 반한다. 피고로서는 원고가 피고가 주선한대로 다른 업체로 이직하였기에 원고가 더 이상 고용관계에 기한 권리를 행사하지 않을 것이라 신뢰하였다.
(2) 판단
원고가 ○○에서 퇴사하여 다른 업체로 이직하였다는 사정만으로 원고의 피고에 대한 손해배상청구권 행사가 실효의 원칙 내지 신의칙에 반한다고 볼 수 없다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
마) 고의 또는 과실의 부존재
(1) 피고의 주장
○○ 소속 근로자들이 피고의 파견근로자에 해당한다는 사법기관의 판단은 서울중앙지방법원 2016.12.20. 선고 2015가합516521, 2016가합13852(병합) 판결에서 처음 이루어졌다. 따라서 피고에게 위 판결 선고 전에는 근로자파견관계에 해당한다는 점에 대한 예견가능성조차 없었으므로 불법행위에 기한 손해배상책임의 요건이 충족되었다고 볼 수 없다.
(2) 판단
○○과 피고의 도급계약의 구체적 내용, 도급비의 산정 및 지급, ○○의 조직 구성, ○○과 피고와의 관계 등을 고려할 때, 피고가 주장하는 사정을 고려하더라도 적어도 과실에 의한 불법행위책임이 성립한다고 인정된다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
바) 고용의무 발생일에 손해배상책임이 성립하는지
(1) 피고의 주장
원고가 고용의무 불이행으로 인한 손해배상을 청구하려면 피고의 고용의무를 인정하는 취지의 판결이 확정되거나, 적어도 원고가 사용사업주인 피고에게 직접근로계약 체결을 원하는 의사를 표시하였어야 한다.
(2) 판단
원고는 고용의무 불이행이 아닌, 차별적 처우금지의무 위반의 불법행위로 인한 손해배상청구를 하고 있다. 피고의 이 부분 주장은 전제가 잘못되었다. 더욱이 불법행위로 인한 손해배상청구권은 불법행위시에 발생하고 즉시 이행기가 도래하는바(위 대법원 93다38444 판결 등 참조), 피고 주장과 같이 차별적 처우 금지의무 위반의 불법행위로 인한 손해가 고용의무를 인정하는 취지의 판결이 확정되거나 원고가 근로계약체결을 원하는 표시를 하여야만 발생한다고 볼 아무런 근거가 없다. 피고가 들고 있는 대법원 2013다69385 판결은 이 사건에 원용할 수 없다.
따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
사) 고용의무 발생일로부터 1년이 경과한 이후에는 손해가 발생하지 않는지
(1) 피고의 주장
차별금지의무 위반으로 인한 손해가 인정되려면 해당 파견근로자와 ○○ 혹은 유사한 업무에 종사하는 사용사업자의 근로자 중 가장 낮은 처우를 받는 자를 비교대상근로자로 삼아야 한다. 피고의 사업장에는 원고들과 동일한 혹은 유사한 업무에 종사해 온 기간제 근로자들이 있는데 그들이 원고들의 비교대상 근로자이다. 따라서 원고의 고용의무 발생일인 2008.5.1.부터 위 비교대상 근로자들의 계약기간에 해당하는 1년이 경과한 이후부터는 원고가 주장하는 손해가 발생한다고 볼 수 없다.
(2) 판단
피고 주장과 같이 기간제 근로자를 비교대상 근로자로 볼 근거가 없다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
아) 손해배상의 범위
(1) 피고의 주장
불법행위로 인한 손해배상은 신뢰이익에 한정되어야 한다. 피고가 원고를 비교대상 근로자와 비교하여 차별한 것이 불법행위를 구성한다 하더라도 이로 인한 손해배상은 불법행위 이전의 재산상태인 파견근로자로 고용되어 역무를 제공하기 이전 상태로 회복하는 것을 목표로 해야 한다. 따라서 위 불법행위로 인한 손해는 원고가 손해배상을 구하는 기간에 해당하는 연도별 도시일용노임과 원고가 실제로 ○○에서 받은 임금과의 차액으로 한정되어야 한다.
(2) 판단
차별적 처우가 파견법 제21조제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성하는 경우, 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다(위 대법원 2016다239024 등 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 원고로서는 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금(동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 비교대상 근로자가 받는 임금)과 원고가 실제로 ○○에서 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해배상을 구할 수 있다.
따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
자) 자발적 근로관계 종료로 인한 손해배상청구권 소멸
(1) 피고의 주장
원고가 피고에 대한 직접고용청구권을 포기하여 고용관계에 기한 법률효과를 주장할 수 없게 된 이상 임금 등 근로조건 차별을 원인으로 한 손해배상청구 역시 주장할 수 없다.
(2) 판단
앞서 살펴본 바와 같이 원고가 피고에 대한 직접고용청구권을 포기하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
차) 과실상계
(1) 피고의 주장
원고가 조금만 주의를 기울여 ○○에 근무한 기간 중에 근로자지위를 주장하거나 직고용 근로자와 동일한 근로조건을 요구하였다면 당사자 간의 근로관계가 이처럼 장기간 불확정한 상태에 빠지지 않았을 것이다. 따라서 피고의 손해배상책임 범위를 정함에 있어 과실상계가 이루어져야 한다.
(2) 판단
불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있는 경우 이는 손해배상의 범위를 정함에 있어 참작되어야 한다. 그러나 파견근로자인 원고가 사용사업주인 피고의 비교대상 근로자에 비하여 적은 임금을 받았고, 그 차액 상당을 손해배상으로 구하는 이 사건에 있어 원고가 그 손해의 발생 또는 확대에 기여하였다고 보기는 어렵다.
카) 희생절차개시로 인한 직접고용청구권 소멸의 효과
(1) 피고의 주장
파견법 및 파견법 시행령에 의하면 사용사업주에 대해 회생절차가 개시된 경우 사용사업주는 직접고용의무를 면한다. 피고는 2013.10.17. 회생절차 개시결정을 받았는바, 원고의 직접고용청구권은 이로써 소멸하였다. 그렇다면 직접고용의무 불이행을 원인으로 한 손해배상청구권 역시 소멸하였다.
(2) 판단
원고는 고용의무 불이행이 아닌, 차별적 처우금지의무 위반의 불법행위로 인한 손해배상청구를 하고 있으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 또한 회생절차 개시결정이 있음과 동시에 직접고용청구권이 소멸한다고 볼 수 없음은 앞서 살펴본 것과 같다.
3) 소결론
원고와 동종 또는 유사업무를 수행하는 피고 생산직 근로자에게 2013.10.부터 2015.1.까지 지급되는 임금과 원고가 ○○로부터 지급받은 위 기간 동안의 임금의 차액이 2,437,004원임은 당사자 사이에 다툼이 없다.
따라서 피고는 파견법상 차별적 처우 금지의무 위반의 불법행위로 인한 손해배상으로서 원고에게 위 금액 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2019.8.26.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달 다음날인 2019.8.28.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 바에 따라 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결론
그렇다면 원고의 손해배상청구는 이유 있으므로 인용하여야 하고, 고용의사표시청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결 중 고용의사표시청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각한다.
판사 견종철(재판장) 이은상 김시원