<판결요지>
영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적, 물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말하고, 영업이 포괄적으로 양도되면 양도인과 근로자 간에 체결된 고용계약도 양수인에게 승계된다. 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이다. 또한, 위와 같은 영업양도가 인정되려면 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다.
▣ 대한석탄공사 G광업소가 매년 공개경쟁입찰을 통해 채탄 및 선탄작업 용역업체를 선정한 사안에서 ① 용역수행 업체가 특별한 물적 시설 없이 장성광업소의 물적 시설을 이용하면서 용역을 수행할 인력을 공급하는 역할을 담당한 점 ② 용역업체가 변경되는 경우 새로이 선정된 용역업체가 종전 용역업체에 고용됐던 근로자들 중 자진퇴사자, 정년퇴직자 등을 제외하고 그대로 고용하는 관행이 있었던 점 ③ 종전 사업체가 신규 사업체에 근로자들의 명부를 교부해 근로자들이 새로 선정된 신규사업체를 위해 용역업무를 그대로 수행한 점 등을 고려하여 묵시적 영업양도계약이 성립되었음이 인정한 판결.
【서울고등법원 2017.6.14. 선고 2016누62223 판결】
• 사 건 / 2016누62223 재심판정 취소 청구의 소
• 원고, 피항소인 / 1. A, 2. B
• 피고, 항소인 / 중앙노동위원회위원장
• 피고보조참가인, 항소인 / 1. D, 2. E
• 제1심판결 / 서울행정법원 2016.8.12. 선고 2015구합83580 판결
• 변론종결 / 2017.05.10.
• 판결선고 / 2017.06.14.
<주 문>
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고들의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
1. 청구취지
중앙노동위원회가 2015.11.25. 원고들과 피고보조참가인들 사이의 중앙2015부해951/부노181 병합 F 부당해고 및 부당노동행위 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정 중 원고들과 피고보조참가인들 사이에 대한 부분을 취소한다.
2. 항소취지
주문과 같다.
<이 유>
1. 처분의 경위
가. 대한석탄공사 G광업소(이하 ‘G광업소’라 한다)는 2015.3.11. H이 운영하는 I(이하 ‘종전 사업체’라 한다)이 담당하던 용역(이하 ‘이 사건 용역’이라 한다)에 대하여 전자입찰공고를 하였다. 위 공고에 기재한 용역내용은 ‘1) 선탄작업: 생산탄 이물질 분리작업, 2) 분석작업: 생산탄 열량측정, 3) 화차적재작업: 출하를 위한 무연탄 화재 적재, 4) 경석파쇄작업: 무연탄 생산 시 부산물로 발생되는 경석 파쇄’이고, 용역기간은 ‘2015.4.1. ~ 12.31.(9개월)’이며, 기초금액은 937,227,000원이고, 근로조건이행확약서 관련 기초금액 중 인건비(퇴직충당금 제외)는 540,337,000원이다. 위 공고에 의하면 ‘입찰 참가자는 용역입찰유의서, 용역계약 일반조건, 당사 도급계약작업 특수조건, 일반용역적격심사 세부기준, 수급업체 재해배상기준, 작업요청서 등에 관한 내용을 사전에 숙지, 준수하여야’ 한다.
나. H, ‘F’을 공동으로 운영하는 원고들, 주식회사 티오에스코리아 등이 입찰에 참여하였고, 651,395,637원을 투찰금액으로 기재한 원고들이 2015.3.26. 낙찰자로 선정되어 대한석탄공사와 사이에 계약기간을 2015.4.1.부터 2015.12.31.까지로 하여 이 사건 용역에 관한 도급계약을 체결하였고, 2015.4.1.부터 이 사건 용역 업무를 개시하였다. 그런데, 원고 A는 2011.6.13. ‘F’ 명의로 사업자등록을 하였고, 2015.2.9.경 원고들을 공동사업자로 변경하였으나, 2015.4.1. 이전까지는 사업실적이 전혀 없었으며, 대한석탄공사 입찰 시 오래된 사업자등록증이 유리하기 때문에 채탄 등의 사업 입찰에 대비하여 매년 세무서에 무실적으로 신고하여 사업자등록증만 유지시켜 왔다.
다. G광업소는 매년 채탄 및 선탄 작업 등에 관하여 공개경쟁입찰을 통하여 용역업체를 선정하여 왔는데 용역업체가 변경되는 경우 새로이 선정된 용역업체가 종전 용역업체에 고용되었던 근로자들 중 자진퇴사자, 정년퇴직자 등을 제외하고 그대로 고용하는 관행이 있고, 종전 사업체에 고용되어 이 사건 용역 업무를 수행하던 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다)들을 포함한 근로자 32명(이하 ‘이 사건 근로자들’이라 한다) 역시 새로이 선정된 원고들을 위하여 이 사건 용역 업무를 그대로 수행하였다.
라. 이 사건 근로자들 중 참가인들을 포함한 31명은 종전 사업체에 고용되었을 무렵 전국공공운수사회서비스노동조합(이하 ‘이 사건 노조’라 한다) 대한석탄공사 G광업소지부(이하 ‘이 사건 지부’라 한다) 소속 조합원이었고, C는 이 사건 지부의 부위원장이었다.
마. C는 원고 A의 F 대표 자격에 관하여 문제를 제기하여 왔고, 원고들은, 원고 A가 이 사건 용역 입찰에 참여하기 위해 원고 B으로부터 광산보안기사 자격을 대여받았다는 혐의의 국가기술자격법위반죄로 2016.5.13. 각 벌금 100만 원의 약식명령(춘천지방법원 영월지원 2016고약148호)을 받았으며, 이에 원고들이 정식재판을 청구하여 2016.7.19. 무죄판결을 선고받았고(춘천지방법원 영월지원 2016고정47호), 검사가 항소를 제기하여 소송계속 중에 있다(춘천지방법원 2016노776호).
바. 원고들은 2015.5.23. C를 ‘위계질서 문란 및 허위사실 유포’를 해고사유로 하여 해고하였고, 2015.5.29. 참가인 D(J생), E(K생)에 대하여 2015.6.30.부로 정년에 도달하여 근로관계가 종료된다고 통보하였다(이하 ‘이 사건 정년퇴직통보’라 한다).
사. 원고들은 2015.6.15. C에 대한 해고의 경우 ‘해고절차에 대한 이해 부족으로 징계절차상 하자가 있음’을 인정하면서 2015.6.18.을 복직일로 하여 C를 복직시켰다.
아. 참가인들과 C는 2015.6.8. 이 사건 정년퇴직통보 및 해고가 부당해고 및 부당노동행위에 해당한다고 주장하며 강원지방노동위원회에 구제를 신청하였는데, C는 복직되었음을 이유로 2015.6.29. 구제신청 중 부당해고 부분을 취하하였고, 위 위원회는 2015.8.7. 참가인들과 C의 구제신청을 모두 기각하였다.
자. 참가인들과 C가 강원지방노동위원회의 위 판정에 불복하여 2015.9.17. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였고, 중앙노동위원회는 2015.11.25. 이 사건 정년퇴직통보가 부당해고 및 부당노동행위에 해당하고, C에 대한 해고가 부당노동행위에 해당한다고 보아 위 초심판정을 취소하고 구제명령을 발령하는 판정(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6호증, 갑 제5호증의 1, 2, 을가 제1, 2호증, 을나 제3, 6, 7, 8, 11, 15, 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령: 별지 기재와 같다. <별지 생략>
3. 이 사건 재심판정 중 참가인들에 관한 부분의 적법 여부
가. 원고들의 주장
1) 원고들은 이 사건 근로자들을 신규채용의 형식으로 고용하였을 뿐 종전 사업체로부터 영업을 양수하거나 고용승계를 하지 아니하였으므로, 종전 사업체와 이 사건 근로자들 중 31명이 소속된 이 사건 노조와 사이에 체결되어 만 63세에 도달하는 연말을 정년퇴직일로 정한 2013년도 단체협약이 적용될 여지가 없고, 참가인들에 대한이 사건 정년퇴직통보는 원고들이 적법하게 작성한 취업규칙의 정년 규정에 따른 것으로서 정당하므로, 이와 달리 이 사건 정년퇴직통보가 부당해고 및 부당노동행위에 해당한다고 본 이 사건 재심판정 중 원고들과 참가인들 사이에 대한 부분은 위법하다.
2) 참가인들을 포함한 이 사건 근로자들은 종전 사업체에서 퇴직하고 원고들과 신규로 근로계약을 체결한 것이므로 원고들이 운영하는 F에는 노동조합이 존재하지 아니하고, 노동조합에 가입하여 활동하였음을 전제로 하는 부당노동행위가 성립할 수 없다.
나. 인정사실
1) 참가인들의 근로관계 이전 경위
가) 참가인 D은 1985.5.14., 참가인 E은 1986.7.26. G광업소에 각 입사하여 근무하여 왔는데, 대한석탄공사의 구조조정에 따라 2001.1.1.경부터 선탄관리업무가 외주화되면서 협력업체 소속 근로자로 근무하게 되었다.
나) 이후 1년 단위로 협력업체가 변경되면서 참가인들의 소속 업체도 그때마다 변경되었는데, 참가인들은 원고들과 별도의 근로계약서를 작성하지 않았다.
2) 종전 사업체와 이 사건 지부 사이의 2013년도 단체협약의 체결
가) 이 사건 지부는 2013.7.22. G광업소의 용역업체들인 종전 사업체, L회사, M회사, N회사, O회사, P회사과 집단교섭을 실시하고 유효기간을 체결일로부터 2년으로 하는 2013년도 단체협약(이하 ‘이 사건 단체협약’이라 한다)을 체결하였다.
나) 이 사건 단체협약에는 조합원의 정년에 관하여, 이 사건 근로자들과 같은 간접부의 정년은 만 63세로 하고 정년에 도달하는 연말에 퇴직한다고 규정되어 있다.
3) 원고들의 취업규칙 작성
가) 이 사건 지부는 2015.5.12.경 원고들에게 취업규칙이 있는지 여부를 문의하였고, 원고들이 취업규칙이 없다고 답변하자 원고들에게 취업규칙의 작성을 요구하였다.
나) 원고들은 종전 사업체의 2013년도 취업규칙을 이 사건 지부의 도움을 받아 확보한 후 2015.5. 중순경부터 취업규칙안을 마련하기 시작하였다.
다) F 소속 Q 팀장이 2015.5.22.경 참가인들에게 원고들이 마련한 취업규칙안에 대한 동의서에 서명할 것을 요구하였으나, 참가인들은 취업규칙안 중 만 63세가 되는 날이 속한 반기 말을 퇴직일로 규정한 내용을 발견하고 서명을 거부하였다.
라) 원고들은 취업규칙(이하 ‘이 사건 취업규칙’이라 한다)을 작성하고, 2015.5. 말경부터 2015.6. 초순경까지 소속 근로자들이 이를 개별적으로 열람하도록 조치하였으며, 이 사건 취업규칙의 작성에 관하여 이 사건 근로자들 중 21명의 의견을 청취한 후 2015.6.8. 이 사건 취업규칙을 중부지방고용노동청 태백지청에 신고하였다.
마) 이 사건 취업규칙에는 참가인들과 같은 위탁계약사원의 정년에 관하여만 63세에 도달하는 날이 속하는 반기 말일에 퇴직한다고 규정되어 있다.
4) 이 사건 지부 소속 조합원수의 감소
가) F 소속 근로자 22명이 2015.5.1.부터 2015.7.30.까지 사이에 이 사건 지부에서 탈퇴하였다. 기간별 조합원 수의 변동 현황은 아래 표 기재와 같다. <표 생략>
나) 원고 A는 2015.5.19. 오후 취업회에서, “사람새끼인지 이 거 씨팔 부닥칠 거야. 이런 개새끼들 이 거 노조가 씨팔 것 대한민국 망하게 하더니···”라는 발언과 함께 “오소리 한 마리 여기 돌아다니는데···”라는 발언을 하였으며, 근로자 중 한 명으로부터 “여기 있는 사람들이 지금 일하기 힘든데, 두 사람을 자꾸 그런다니까 다 서로 지금 마음이 불안하게 일 하는 것이 솔직히 말해 불안하거든요.”라는 말을 듣고 “이거 공개적으로 여러분한테 해가지고 아 사장이 그러면서 그래도 종업원 둘을 안 내보내고 데리고 계실라 하는구나? 그런 또 생각을 해 주셔야지, 어느 날 갑자기 그냥 쥐도 새도 모르게 쏙 골라가지고 그렇게 하는 것 보다가 나는 아쌀하게 되면 되고 모는 모, 이거야 말로 협박이 아니에요. 사장이 그걸로 빙자해 가지고 여러분들 주눅 들게 만드는 게 아니에요. ··· 감축이 없을 거라 말한 것은 그거는 책임질 수도 있고, 안 질 수도 있는 얘기예요.”라는 발언을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 4호증, 을가 제3, 4호증, 을나 제4, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다. 판단
1) H과 원고들 사이의 영업양도 여부 및 이 사건 단체협약의 효력 범위
가) 법리
영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적, 물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말하고, 영업이 포괄적으로 양도되면 양도인과 근로자 간에 체결된 고용계약도 양수인에게 승계된다(대법원 1991.8.9. 선고 91다15225 판결 참조). 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이다(대법원 2001.7.27. 선고 99두2680 판결 참조). 또한, 위와 같은 영업양도가 인정되려면 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다(대법원 2013.2.15. 선고 2012다102247 판결 참조).
나) 이 사건에 관한 판단
(1) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 각 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 종전 사업체를 운영하던 H과 원고들 사이에 묵시적 영업양도계약이 성립되었음을 인정할 수 있다.
(가) 이 사건 용역을 수행하는 업체는 특별한 물적 시설 없이 G광업소의 물적 시설을 이용하면서 이 사건 용역을 수행할 인력을 공급하는 역할을 담당하였으므로, 이 사건 용역 수행과 관련하여서는 인적 조직이 제일 중요한 요소이다.
(나) G광업소의 용역을 도급받아 수행하는 용역업체가 변경되는 경우 새로이 선정된 용역업체가 종전 용역업체에 고용되었던 근로자들 중 자진퇴사자, 정년퇴직자 등을 제외하고 그대로 고용하는 관행이 있었다.
(다) 종전 사업체를 운영하던 H이 원고들에게 이 사건 근로자들의 명부를 교부하였고, 종전 사업체에 고용되어 이 사건 용역 업무를 수행하던 이 사건 근로자들 역시 새로이 선정된 원고들을 위하여 이 사건 용역 업무를 그대로 수행하였다.
(라) 원고들이 H 등과 함께 경쟁입찰에 참가하여 낙찰자로 선정되고 대한석탄공사와 사이에 직접 이 사건 용역에 관한 도급계약을 체결하였기는 하나, 앞서 살펴본 관행에 비추어 볼 때 입찰자들은 종전 사업체의 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전받는 것을 전제로 입찰에 참여하였던 것으로 보인다.
(마) G광업소의 2012년 공개입찰 결과 선정된 용역업체들이 종전 용역업체의 근로자들을 채용한 현황은 아래 표와 같은데(을나 제2호증), 이에 의하면 새로이 선정된 용역업체에 따라서는 종전 용역업체 소속 근로자들을 모두 채용하지 아니한 것으로 보이나, 근로자들은 특별한 사정이 없는 한 언제든지 스스로 퇴직할 수 있으므로 근로자들이 스스로 퇴직하고 다른 업체에 취직한 것은 앞서 본 바와 같이 용역업체의 변경을 전후하여 종전 용역업체와의 근로관계가 새로이 선정된 용역업체로 포괄적으로 이전되는 관행을 인정하는 데 방해가 되지 아니하고, 업무의 증가 등에 따라 새로운 인원을 별도로 채용하는 것 역시 위와 같은 관행을 인정하는 데 방해가 되지 아니한다. <표 생략>
(2) 따라서 원고들은 종전 사업체의 영업을 양수하였고 근로관계를 승계하였다고 할 것이므로, 종전 사업체와 이 사건 지부 사이에 체결된 이 사건 단체협약은 원고들과 이 사건 근로자들 사이의 근로관계에도 적용된다 할 것이다(대법원 2002.3.26. 선고 2000다3347 판결 참조).
2) 이 사건 취업규칙의 효력
노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제33조(기준의 효력) 제1항은 “단체협약에 정한 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준에 위반하는 취업규칙 또는 근로계약의 부분은 무효로 한다.”고 규정하고 있는바, 이 사건 취업규칙 중 정년 규정은 이 사건 단체협약의 정년 규정에 위반하여 무효이다.
3) 부당해고 여부에 대한 판단
따라서 원고들이 이 사건 취업규칙의 정년 규정에 따라 2015년 전반기의 말일인 2015.6.30. 참가인들의 정년이 도래하여 원고들과 참가인들 사이의 근로관계가 당연히 종료한다고 통지한 것은 해고에 해당한다 할 것이고, 이는 정당한 이유 없는 부당 해고에 해당한다 할 것이다.
4) 부당노동행위 여부에 대한 판단
노동조합법 제81조제1호는 ‘근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위’를 부당노동행위로 규정하여 이를 금지하고 있고, 제81조제4호는 ‘근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위’를 부당노동행위로 규정하여 이를 금지하고 있다.
앞서 인정한 바와 같은 이 사건 지부의 부위원장 C에 대한 해고 경위, 노조에 대하여 적대적인 원고 A의 발언 내용, 참가인들이 이 사건 지부 소속 조합원이었고 취업규칙 작성에 동의하지 않은 점, 이 사건 조합에서 조합원들이 탈퇴한 경과 등을 종합하여 보면, 원고들이 참가인들을 해고한 것은 참가인들이 조합활동 업무를 위해 정당한 행위를 한 것을 이유로 한 불이익취급의 부당노동행위에 해당하거나 노동조합의 활동 및 운영에 부당하게 지배 또는 개입하려는 의사에 기하여 이루어진 부당노동행위에 해당한다 할 것이다.
5) 소결론
따라서 이 사건 재심판정 중 참가인들에 대한 부분은 적법하다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 따라서 피고와 참가인들의 항소는 이유 있으므로 이를 인용하여 제1심판결을 취소하고, 원고들의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이동원(재판장) 김진석 이인석
【대법원 2017.10.12. 선고 2017두51303 판결】
• 대법원 제1부 판결
• 사 건 / 2017두51303 재심판정 취소 청구의 소
• 원고, 상고인 / 1. A, 2. B
• 피고, 피상고인 / 중앙노동위원회위원장
• 피고보조참가인 / 1. C, 2. D
• 원심판결 / 서울고등법원 2017.6.14. 선고 2016누62223 판결
<주 문>
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다.
<이 유>
이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유를 모두 살펴보았으나, 상고인들의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한 특례법 제4조제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용덕(재판장) 박상옥(주심) 김신 박정화