<질의요지>
「건설산업기본법」 제9조제1항 본문에 따라 등록한 건설사업자가 같은 항 단서에 따라 등록하지 않고 건설업을 하는 자에게 경미한 건설공사(하도급하려는 공사의 규모가 「건설산업기본법 시행령」 제8조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말하며, 이하 같음.)를 하도급하는 것이 같은 법 제25조제2항에 위반되는지?
[질의 배경]
경기도에서는 위 질의요지에 대한 국토교통부의 회신 내용에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.
<회 답>
이 사안의 경우 「건설산업기본법」 제25조제2항에 위반됩니다.
<이 유>
「건설산업기본법」 제25조제2항에서는 수급인은 같은 법 제16조의 시공자격을 갖춘 건설사업자에게 하도급해야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제16조에서는 건설공사 시공자격과 관련하여 건설공사를 도급받으려는 자는 해당 건설공사를 시공하는 업종을 등록할 것을 원칙으로 규정하고 있으며(제1항), 같은 법 제2조제7호에서는 같은 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 “건설사업자”로, 같은 조제13호에서는 발주자로부터 건설공사를 도급받은 건설사업자(하도급의 경우 하도급하는 건설사업자를 포함함)를 “수급인”으로 각각 정의하고 있는바, 같은 법 제25조제2항에 따르면 건설사업자인 수급인이 하도급하는 경우 그 하수급인의 자격은 같은 법 제16조에 따라 등록한 건설사업자로 제한된다는 것이 문언상 분명합니다.
한편 「건설산업기본법」 제9조제1항에서는 건설업을 하려는 자는 업종별로 국토교통부장관에게 등록해야 한다고 규정하면서, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 않고 건설업을 할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제8조제1항제1호 및 제2호에서는 공사의 공사예정금액 규모를 기준으로 경미한 건설공사의 범위를 정하면서 동일한 공사를 2 이상의 계약으로 분할하여 발주하는 경우에는 각각의 공사예정금액을 합산한 금액으로 공사예정금액을 산정하도록 규정하고 있는바, 이는 경미한 건설공사만을 업으로 하는 자에 대해서까지 등록 요건을 갖추도록 하여 같은 법의 규율을 받도록 하는 것은 과도한 규제로 작용할 수 있다는 점에서 건설업 등록의 예외를 허용하면서, 도급받는 규모가 아닌 발주하려는 전체 공사의 규모를 기준으로 경미한 건설공사 여부를 판단하도록 한 것입니다.
이와 같이 「건설산업기본법」에 따라 등록한 건설사업자가 건설공사를 하는 것을 원칙으로 하면서 예외적으로 건설업 등록을 하지 않고 할 수 있는 경미한 건설공사의 범위를 발주하는 전체 공사를 기준으로 판단하도록 한 것은, 발주하는 공사의 규모가 클수록 건설공사의 적정한 시공과 기술관리 등에 대한 책임과 안전을 담보할 필요성이 크므로 같은 법의 규율을 받는 건설사업자가 시공하도록 하려는 취지이므로, 건설공사를 도급받은 건설사업자가 이를 경미한 건설공사 규모로 분할하여 하도급하는 경우에도 그 하수급인은 같은 법 제16조에 따라 등록한 건설사업자로 제한된다고 보아야 합니다.
만약 이와 달리 하도급받는 건설공사의 규모를 기준으로 “경미한 건설공사” 여부를 판단하고 그에 따라 무등록 건설업자가 하도급받을 수 있다고 본다면, 등록한 건설사업자가 도급받은 대규모의 건설공사를 소규모로 세분하여 하도급함으로써 결과적으로는 그 건설공사 전체가 「건설산업기본법」의 규율을 받지 않는 영세 건설업자가 시공하게 되는 불합리한 결과가 초래됩니다.
아울러 「건설산업기본법」의 연혁법률인 구 「건설업법」(1996.12.30. 법률 제5230호 「건설산업기본법」으로 전부개정되기 전의 것을 말함.) 제3조 본문에서도 같은 법은 건설공사와 건설업자(구 「건설업법」 제2조제3호에서는 같은 법의 규정에 의한 면허를 받아 건설업을 영위하는 자를 “건설업자”로 정의하면서, 같은 법 제6조에서는 건설업을 면허업으로 규율하고 있었는바, 구 「건설업법」에 따른 “건설업자”는 현행 규정상 “건설사업자”와 동일한 의미로 볼 수 있음.)에 대하여 적용한다고 하면서, 같은 조 단서에서 경미한 건설공사를 적용대상에서 제외하되, 건설업자가 경미한 건설공사를 도급받는 경우에는 하수급인의 자격을 정한 같은 법 제22조를 적용한다고 규정하여, 경미한 건설공사를 도급받은 건설업자가 하도급하는 경우에도 그 하수급인이 제한되도록 규율하고 있었다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.
또한 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 “하도급법”이라 함) 제2조제9항 및 같은 법 시행령 제2조제6항제1호에서 건설사업자가 경미한 건설공사를 다른 사업자에게 위탁하는 것을 “건설위탁”의 범위에 포함하고 있더라도, 하도급법은 하도급거래질서를 확립하고 수급사업자를 보호하기 위한 목적의 법률인 반면, 「건설산업기본법」은 건설업의 등록 및 건설공사의 도급 등에 관한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공을 목적으로 하는 법률로서, 양 법은 입법목적과 규율범위가 서로 다르므로 「건설산업기본법」의 명문 규정에도 불구하고 하도급법에서 규율하는 건설위탁의 내용대로 건설공사의 하도급이 허용된다고 해석할 수는 없습니다.
그렇다면 「건설산업기본법」 제25조제2항은 문언 그대로 도급받은 공사의 규모나 하도급하려는 공사의 규모와 관계없이 건설사업자인 수급인이 도급받은 공사를 하도급하는 경우 같은 법 제16조에 따라 등록하여 시공자격을 갖춘 건설사업자를 그 하수급인으로 해야 한다고 보아야 하는바, 같은 법 제9조제1항 단서에 따라 등록하지 않고 건설업을 하는 자에게 하도급하는 것은 해당 규정에 위반됩니다.
【법제처 21-0072, 2021.04.28.】