【서울고등법원 2019.10.23. 선고 2018나2054232 판결】
• 서울고등법원 제1민사부 판결
• 사 건 / 2018나2054232 퇴직금 청구
• 원고, 피항소인 / 1. ~ 12.
• 피고, 항소인 / ○○○인더스트리 주식회사
• 제1심판결 / 서울중앙지방법원 2018.9.6. 선고 2017가합526959 판결
• 변론종결 / 2019.10.23.
• 판결선고 / 2019.12.20.
<주 문>
1. 제1심판결을 변경하여, 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송 총비용은 원고들이 부담한다.
<청구취지 및 항소취지>
[청구취지]
피고는 원고들에게 원고별로 [별지] ‘청구금액’ 칸 금원 및 이에 대하여 해당 ‘지연손해 금 기산일’부터 2017.5.8.(소장 송달일)까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고들은 이 법원에서 청구취지를 감축하였다).
[항소취지]
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
<이 유>
1. 기초 사실
가. 피고는 의류 및 피혁 제품을 제조하여 판매하는 회사이다.
나. 원고들은 원고별로 피고가 입점한 백화점 매장에서 피고의 특정 브랜드 구두 등을 판매하고 피고로부터 그 대가로 수수료를 지급받는 내용의 판매대행계약(이하 원고별 판매대행계약을 통칭하여 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고 백화점 판매원으로 근무하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장과 쟁점
이 사건의 쟁점은 원고들이 피고의 근로기준법상 근로자인지 여부이다. 원고들은, 원고들이 피고로부터 임금을 목적으로 구체적인 지휘·감독을 받는 등 종속적인 관계에서 [별지] ‘입사일’부터 ‘퇴사일’까지 근로를 제공하였다고 주장하면서 지급받은 수수료를 평균임금으로 하여 산정한 퇴직금을 청구한다. 이에 대해 피고는, 원고들이 피고의 근로자가 아니라 독립된 사업자라고 주장한다.
3. 판 단
가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
나. 갑 제1 내지 5, 8, 9, 16호증, 을 제1 내지 9, 11, 12, 22, 24, 25, 28호증의 각 기 재, 제1심 증인 원○완의 일부 증언, 이 법원의 증인 성○득의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 이 사건 증거만으로는 원고들이 피고의 근로자에 해당한다고 보기에 부족하다.
(1) 업무의 내용과 수행 방식
① 이 사건 계약(원고별로 또는 시기별로 세부 내용이나 표현이 다소 다르지만 주요 내용은 공통된다)에서는 원고들의 업무와 역할을 ‘피고가 지정한 영업장소에서 피고 또는 피고가 지정하는 자로부터 공급된 상품을 판매하는 행위’, ‘상품 판매를 위한 매장을 운영하고 유지 관리하는 행위’, ‘상품을 유지 관리하고, 판매를 촉진하는 행위’, ‘기타 이에 부수하는 행위’로 구체적으로 정하였다. 원고들은 계약에서 정한 업무에 종사하였고, 피고의 지시로 계약과 무관한 업무까지 한 것으로 보이지는 않는다. 원고들은 피고의 지시로 판매 대행을 넘어 e-○○○○○ 카드 업무를 하였다는 취지로 주장하나, 2013년 이후 이 사건 계약에는 e-○○○○○ 관련 내용이 원고들의 업무와 역할에 포함되어 있고 구매 금액의 일정액을 포인트로 적립하여 고객들의 재구매를 유도하는 e-○○○○○ 카드는 원고들의 업무 및 이익과도 밀접하게 관련된 것으로 보이므로, 이를 들어 원고들이 판매 대행과 무관한 계약 외적인 업무를 한 것으로 보긴 어렵다.
② 피고가 원고들에게 매출 목표와 경쟁사 대비 점유율 목표를 제시하고 매출 현황을 파악하거나 매출이 부진한 매장의 분발을 촉구하는 방법으로 목표 달성을 독려한 것으로는 보인다. 그러나 이 사건 계약은 ‘원고들이 근무하는 백화점 자체 평가 기준에 미달되어 원고들의 근무가 불가능한 경우’나 ‘피고와 백화점의 계약이 해제, 해지 또는 종료한 때’를 계약의 해지 사유로 정하고 있으므로, 피고가 매출 목표를 제시하거나 목표 달성을 독려한 것은 원고들의 매장이 백화점에서 퇴출되는 것을 막기 위한 목적도 있다. 일정한 매출액과 점유율에 관한 부분은 이 사건 계약이 지속되는 전제이자 피고 뿐만 아니라 원고들과도 밀접한 경제적 이해관계가 있으므로, 목표 달성을 독려하기 위한 피고의 조치를 곧바로 피고의 지휘·감독권의 행사로 단정할 수는 없다.
③ 원고들이 판매하는 제품의 판매 가격, 할인 판매 대상, 할인 가격은 피고가 최종적으로 정하였다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 원고들은 제품의 판매 금액을 기준으로 수수료를 지급받지만, 피고는 제품의 소유자로 재고 발생이나 마진율에 따른 손해를 최종적으로 부담한다. 피고로서는 원고들이 마진을 고려하지 않고 판매 금액만을 증가하기 위해 저가에 제품을 판매하는 것을 방지할 수단이 필요했을 것으로 보이고, 그에 따른 피고의 조치가 반드시 원고들과 피고 사이의 종속적 관계에서 비롯된 것으로 보긴 어렵다.
④ 오히려 원고들은 임의로 할인 판매를 하기도 한 것으로 보이고(을 제9호증) 피고의 담당 직원에게 대등한 지위에서 제품 판매, 신상품 입고, 제품 홍보 방안 등에 대해 적극적이면서 구체적인 의견을 개진하거나 피고 측의 잘못을 지적하기도 하였다(갑 제16호증의1 순번 24141 내지 24151, 갑 제16호증의2 순번 54791 내지 54794 등). 매장별 프로모션 행사의 시행 여부도 해당 원고들과 피고가 협의하여 정한 것으로 보인다. 가령 피고가 가격 조정에 관한 사항을 원고들을 비롯한 백화점 판매원들이 모두 열람할 수 있는 게시판에 공지한 뒤 이를 확인한 백화점 판매원 중 품목, 행사 가격, 프로모션 진행 일정과 장소 및 목표 금액을 제시하며 행사 진행 의사를 밝히면 피고의 직원이 그와 같은 제안을 검토한 후 진행 여부를 최종 결정하는 방식으로 진행되었고, 일부 매장에서는 피고가 제안한 프로모션에 참가하지 않을 의사를 밝히기도 하였다(갑 제8호증, 7, 8, 16쪽). 행사 진행 방식과 관련해서도 원고들 중 일부는 피고 측에 다른 매장의 행사 가격을 조정해 달라고 요구하기도 하였고(갑 제16호증의2 순번 54058 내지 54086), 원고들을 비롯한 백화점 판매원들은 피고 측에 행사 대상 제품 및 할인 가격에 관하여 적극적으로 의견을 제시하였으며(을 제25호증), 백화점의 요청에 의해 할인 판매 행사를 하는 경우에는 소요 비용을 백화점 판매원과 피고가 반씩 부담하기도 하였다(을 제6호증).
⑤ 피고가 원고들에게 경쟁사 브랜드의 매출 현황을 파악하도록 하였으나, 이 역시 백화점 매장 퇴출 방지라는 원고들과 피고의 공통된 목적을 위한 협조와 협업으로 볼 수 있다.
⑥ 원고들에게는 피고의 취업규칙이나 복무(인사)규정 등이 적용되지 않았다. 원고 김○욱은 피고의 매장 운영을 하면서 다른 회사의 매장도 함께 운영한 것으로 보이고, 원고들과 같은 피고의 백화점 판매원 중에는 피고의 대리점도 함께 운영하는 경우도 있어 백화점 매장 운영에 전속되지 않은 것으로 보인다.
⑦ 피고는 직영제로 백화점 매장을 운영하다가 2008.1.1. 판매대행 방식으로 전환하였고 원고들 중 원고 김○욱, 정○권, 김○근, 안○수, 이○경, 심○건은 피고의 직영점에서 직원으로 근무한 적이 있으나, 원고들의 주장과 같이 직영제와 판매대행 방식의 업무 내용에 달라진 것이 없거나 피고의 강요에 의해 판매대행 방식으로 전환되었다고 볼 객관적 증거는 없다.
(2) 근무 시간과 장소
① 원고들이 근무하는 매장은 이 사건 계약 체결 후 피고가 일방적으로 지정하는 것이 아니라, 계약 체결 시에 개별적으로 협의한 후 원고들의 의사를 반영하여 정해졌다. 매장 변경을 피고가 제안하였더라도 그에 관한 원고들의 의사가 반영된 것으로 보이고 (갑 제16호증의2, 104, 105쪽), 경우에 따라서는 상권이 좋은 곳으로 가고 싶다는 원고들의 요청에 따라 매장이 변경된 것으로도 보인다.
② 원고별 근무 장소인 매장은 피고가 백화점과 별도로 체결한 계약에 따라 확보한 곳이고, 이 사건 계약의 ‘업무상 의무’에는 “영업장소에서의 제 규칙(입점 백화점의 규정 등) 준수”가 명시되어 있다. 원고들은 백화점 개점 시간과 폐점 시간에 따라 근무를 해야 하지만 이는 원고들이 근무하는 장소의 특성에 비롯된 것이다. 피고가 원고들의 출·퇴근 여부나 근무 여부를 사후적·전체적으로 보고받는 것을 넘어 보고 내용을 검증하거나 상시적으로 관리하였다고 볼 객관적 증거는 없고, 오히려 원고들은 출·퇴근 시간에 큰 지장을 받지 않고 근무 시간에도 개인적 용무를 볼 수 있었던 것으로 보인다.
③ 원고들이 피고에게 휴가계획서를 제출한 경우가 있으나, 피고가 원고들의 휴가 여부를 사전에 승인하거나 통제한 것으로 보긴 어렵고 오히려 피고의 직원이 원고들의 휴무나 휴가 여부를 제대로 파악하지 못한 정황도 확인된다. 원고들이 제출한 휴가계획에는 원고들뿐만 아니라 판매 조력 인원까지 기재되어 있는 점에 비추어, 휴가계획서의 취합은 피고의 직원이 개별 매장에 연락하여야 할 경우 등에 대비한 정보 제공 차원에서 이루어진 조치로 볼 여지가 있다.
(3) 판매 조력 인원의 채용과 업무의 대행
① 이 사건 계약에서는 원고별로 해당 매장에 근무할 판매 조력 인원수가 지정되고 판매 조력 인원의 급여도 수수료율 산정에 반영되었다. 이와 관련하여 원고들은 피고가 정한 인원수에 맞추어 판매 조력 인원을 채용하는 것이 강제되었다는 취지로 주장한다.
② 그러나 판매 조력 인원은 원고들이 상황에 따라 유동적으로 채용하였고 이 사건 계약에서 예정한 판매 조력 인원수가 관철된 것으로 보이지도 않는다. 원고별로 판매 조력 인원에게 지급한 급여는 월별 또는 채용 인원별로 상당한 차이가 있어 실제로 판매 조력 인원의 급여는 원고들이 정한 것으로 보이고, 수수료율을 정할 때 고려된 판매 조력 인원의 급여란 실제의 비용이 아니라 피고가 예상한 수치에 불과한 것으로서 피고가 판매 조력 인원의 급여 지급을 통제하거나 사후적으로 정산하였다고 볼 증거는 없다. 원고들도 판매 조력 인원의 급여 등 경비 명목으로 지급된 금원이 실제로 피고가 지정한 용도에 맞게 사용되었는지 피고가 감독하지 않았다고 주장하면서, 경비 명목 금원을 공제하지 않은 수수료 전액을 기준으로 계산한 퇴직금을 청구하고 있다.
③ 이 사건 계약 중에는 원고들이 피고의 원활한 영업 관리, 판매 조력 인원의 교육, 기타 행사에 사용할 목적으로 판매 조력 인원의 동의를 받아 판매 조력 인원의 개인정보(이름, 주민등록번호)를 피고에게 제공하도록 하는 내용이 포함되기도 하였고, 원고들 중에는 피고에게 판매 조력 인원의 이력서를 보낸 경우도 있다(갑 제9호증). 그러나 이러한 사정만으로는 피고가 판매 조력 인원의 채용이나 업무 수행에 직접 관여하거나 원고들을 지휘·감독한 것으로 보기 어렵다.
④ 경우에 따라서는 원고들 사이에서 판매 조력 인원을 빌리기도 하였고, 판매 조력 인원이 원고들의 업무를 일정 부분 대행하는 것도 가능하였던 것으로 보인다.
(4) 보수의 성격
① 원고들은 피고로부터 보수로 수수료를 받았다. 수수료는 매월 1일부터 말일까지 원고별 매장의 판매 금액 중 일정 비율에 해당하는 금원으로 산정되었다. 수수료율은 피고가 예상 매출액을 고려하여 매장별 등급을 정한 후 판매 조력 인원의 급여, 매장 유지비 등을 감안하여 책정한 ‘기준 수수료율’을 토대로 원고들과 피고가 개별적으로 협의하여 정하는 방식으로 정해져, 원고별로 수수료율이 달랐다. 그리고 수수료에 대해 근로소득세가 원천징수되지 않았다.
② 이 사건 계약에서 ‘기준 수수료율’은 부동문자가 아닌 수기로 기재되었고 2014년 이후에는 원고들이 ‘기준 수수료율’ 외에 매장 상황에 따른 ‘적용 수수료율’을 선택한 경우도 있는 등 수수료율에 관한 원고들과 피고의 협의는 실질적으로 이루어진 것으로 보인다. 수수료율을 정할 때 원고 또는 매장의 과거 판매 실적이 반영되는 것 외에 원고별 판매 업무 경력이나 종사 기간, 매장별 업무 수행 난이도와 같은 원고별 노무 제공에 관한 요소는 고려되지 않았다.
③ 원고별로 수수료율을 정할 때 판매 조력 인원의 급여, 매장 유지비 등이 고려되었으나, 수수료 자체는 원고들의 판매 금액에 연동하므로 수수료는 오로지 매출 실적에 따라 상한 및 하한 없이 지급된다. 실제로 [별지] ‘수수료’ 칸 금원과 같이 원고별로 지급된 수수료뿐만 아니라 특정 원고가 지급받은 월별 수수료 사이에도 상당한 편차가 있다. 원고들과 유사한 피고의 다른 브랜드 백화점 판매원에게는 2011년에 최소 약 월 2,700만 원, 최대 약 월 1억 원의 수수료가 지급되기도 하였다(을 제7호증).
④ 일부 백화점 판매원에게 판매 지원금 또는 고정급이 지급된 적도 있으나, 이는 신규 매장이나 매출이 저조한 매장에 대해 일시적으로 지급된 것이고 특히 고정급은 일정 기간이 경과하거나 지급 조건을 충족하지 못하게 되면 수수료제로 전환된 것으로 보인다. 제한된 수의 백화점 판매원에게 한시적으로 지원금 또는 고정급을 지급한 예외적인 사정을 들어 수수료에 근로 자체의 대상적 성격이 있는 것으로 보긴 어렵다.
⑤ 원고들은 특정 매장의 매출액이 급격하게 증가하는 경우 피고가 미리 정한 급여 기준에 맞추기 위해 수수료율을 조정하였다는 취지로 주장한다. 예컨대 원고 조○연은 2012.2.1. 수수료율을 판매 금액의 13.2%로 하여 판매대행계약을 체결하였다가(갑 제1호증의5) 2012.4.24. 수수료율을 판매 금액의 12.4%로 변경하여 판매대행계약을 다시 체결하였다는 것이다(갑 제1호증의6). 그러나 원고 조○연은 2012.4.24. 판매대행계약을 다시 체결하면서 수수료율 뿐만 아니라 매장 자체도 변경하였고 재계약으로 수수료율이 낮아졌음에도 매장을 옮긴 후 더 많은 수수료를 지급받은 것으로 보인다(갑 제2호증의10). 원고 조○연이 수수료율은 낮더라도 매출액이 더 많은 매장에서 업무를 수행하기 위해 계약을 변경하였을 가능성이 있으므로, 단기간에 원고 조○연의 계약 내용이 변경된 경위와 이유가 원고들의 주장과 같다고 보긴 어렵다.
⑥ 수수료율의 산정에는 판매 조력 인원의 급여 외에 매장 유지비도 반영되었지만, 원고들이 주장하는 바와 같이 판매 조력 인원의 급여와 마찬가지로 매장 유지비도 원고들이 자유롭게 조정할 수 있었던 것으로 보인다. 이처럼 원고들이 판매 금액에 연동한 수수료를 지급받고 지출 내역을 자유롭게 조정할 수 있었던 점 등의 사정은 결국 원고들 스스로 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래의 위험을 스스로 부담하고 있음을 시사한다.
다. 결국 원고들이 피고의 근로자에 해당함을 전제로 하는 원고들의 청구는 이유 없다.
4. 결 론
원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 피고의 항소는 이유 있으나, 원고들이 이 법원에서 청구취지를 감축함에 따라 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.
판사 윤승은(재판장) 황승태 이예슬