이동통신 대리점에서 휴대전화를 판매하고 그 실적에 따라 수수료를 지급받은 자의 근로자성을 부인한 사례 [대구지법 2018가단139279]

<판결요지>

甲이 이동통신회사의 대리점을 운영하는 乙과 ‘甲이 乙으로부터 휴대전화 등의 판매에 관한 업무를 위탁받고 그 대가로 실적에 따른 수수료를 지급받는다’는 내용의 업무위탁계약을 체결한 다음 위 대리점에서 근무하였는데, 甲이 근로기준법상 乙의 근로자인지 문제 된 사안에서

甲이 乙을 지방고용노동청에 근로기준법 위반 등 혐의로 고소하였는데, 지방고용노동청이 ‘甲과 乙은 업무위탁계약서를 작성한 사실이 있고, 甲은 정해진 기본급이나 고정급 없이 휴대폰 판매량에 따라 변동 폭이 큰 금품을 매월 지급받으면서 사업장의 취업규칙을 적용받지 않았으며, 甲이 자신의 영업이익을 위해 사비로 사은품을 구매하여 고객에게 지급한 사실이 존재하고, 甲의 근무시간은 甲의 재량으로 조정하는 것이 가능하였다’는 등의 이유로 甲을 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 판단하여 위 고소사건을 불기소의견으로 검찰에 송치하였고, 검사도 증거불충분으로 혐의없음 처분을 한 점, 乙이 제기한 관련 민사소송에서 법원이 甲이 업무위탁계약을 위반한 사실을 인정하면서 그를 乙과 업무위탁계약을 체결한 독립성을 가진 사업자로 판단한 점, 위 업무위탁계약의 계약서에서 ‘업무위탁계약은 甲과 乙 간의 상호 업무분장 및 범위, 방법 등의 제반 사항을 규정하여 상호 공동이익을 증진함을 목적으로 한다’, ‘甲과 乙은 각각 독립적인 사업자임을 확인하며 상호 성실과 신의로써 본 계약을 준수한다’, ‘업무위탁계약에 기재된 업무 외에도 위탁업무가 늘어날 경우 추가된 업무에 대하여 별도 수수료를 지급하여야 한다’, ‘위탁업무의 수행시간 및 장소는 甲의 재량으로 하고, 乙은 甲이 요청할 경우 판매장소 등 위탁업무를 수행할 장소를 대여할 수 있다’, ‘甲은 乙의 요구가 있을 경우에 위탁업무 수행상황을 통보한다’, ‘위탁업무 수행과 관련하여 발생하는 제 비용은 甲이 스스로 부담하는 것을 원칙으로 하며, 수수료 지급기준 이외에는 어떠한 명목의 금원도 乙에게 청구하여서는 아니 된다’, ‘甲은 취업규칙 등 복무규정의 적용을 받지 않는다’, ‘甲이 위탁업무 수행 실적에 대하여 乙로부터 판매사 수수료 지급기준에 정해진 지급기준에 따른 수수료를 지급받는다’, ‘乙이 지급하는 수수료의 제세공과금은 甲의 부담으로 한다’고 정하고 있는 점 등에다가 乙이 甲에게 수수료를 지급하면서 수수료에서 근로소득세를 원천징수한 것이 아니라 대등한 사업자 관계를 전제로 사업소득세 3.3%를 원천징수하여 이를 실제로 과세관청에 납부하였던 점 등을 종합하면, 甲은 근로기준법상 乙의 근로자로 볼 수 없다고 한 사례.

 

【대구지방법원 2019.11.8. 선고 2018가단139279 판결】

 

• 대구지방법원 판결

• 사 건 / 2018가단139279 퇴직금 청구 등

• 원 고 / 김○○

• 피 고 / 최○○

• 변론종결 / 2019.09.27.

• 판결선고 / 2019.11.08.

 

<주 문>

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

 

<청구취지>

피고는 원고에게 39,627,084원과 이에 대하여 2017.1.15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

 

<이 유>

1. 기초사실

 

가. 피고는 주식회사 A 대리점(이하 ‘피고 대리점’이라 한다)을 운영하는 자이고, 원고는 2015.5.경부터 2016.11.30.까지 피고 대리점에서 휴대전화 등을 판매하였다.

나. 원고와 피고는 2016.9.1. 원고가 피고로부터 휴대전화 등의 판매에 관한 업무를 위탁받고 그 대가로 실적에 따른 수수료를 지급받는다는 내용의 별지 업무위탁계약서(이하 ‘이 사건 업무위탁계약서’라 한다)를 작성하였다.

다. 원고는 피고로부터 2015.6.15.부터 2016.12.26.까지 아래 표와 같이 합계 114,898,587원을 지급받았다. <표 생략>

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

 

2. 당사자의 주장 요지

 

가. 원고

원고는 2015.5.1.부터 2016.12.31.까지 과장 직책으로 피고 대리점에서 피고로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받으며 휴대폰 판매, 요금수납, 명의변경 및 요금제 변경 등 고객응대를 하는 등 피고의 근로자로서 근무하였다. 위와 같은 원고의 근로제공에 따라 피고는 원고에게 임금으로 합계 142,476,744원을 지급하여야 함에도 피고는 매월 지급하여야 할 급여에서 13.3%에 해당하는 금원을 부당하게 공제하였고, 2016.8.부터 같은 해 11.까지의 급여에서 원고의 명의도용 등으로 인한 손해배상 명목으로 4,825,726원을 부당하게 공제하였으며, 2016.12. 급여 3,692,000원을 미지급하였다. 따라서 피고는 원고에게 원고가 정당하게 지급받아야 할 급여 합계 142,476,744원에서 실제로 지급받은 금액인 114,898,587원의 차액인 27,578,157원과 미지급 퇴직금 9,413,152원, 연차수당 2,635,776원의 총 합계액 39,627,084원을 지급해야 할 의무가 있다.

 

나. 피고

피고 대리점의 대표인 피고는 독립적인 사업자인 원고와 사이에 원고의 휴대폰 판매 실적에 따른 판매수수료를 수수하는 내용의 업무위탁계약을 체결하였으므로 원고는 단순히 피고의 지휘·지시에 따르는 종속적인 근로자가 아니라 독립성을 가진 사업자이다. 따라서 피고는 원고에게 원고가 피고의 근로자임을 전제로 구하는 퇴직금과 연차수당을 지급할 의무가 없다. 또한 피고는 원고가 독립적인 사업주이므로 원고의 용역에 대한 대가를 지급하면서 사업소득의 3.3%에 해당하는 금원을 ‘사업소득세’로 원천징수하여 과세관청에 납부하여야 할 의무를 지고, 피고가 원고에게 핸드폰 판매 수수료를 지급하는 과정에서 10%의 부가세를 공제한 것은 이 사건 업무위탁계약에 따라 원고가 부담하여야 하는 부가세이므로 피고가 수수료 중 13.3%에 해당하는 금액을 공제하고 나머지 금액만을 원고에게 지급한 것은 정당하다.

 

3. 판단

 

가. 원고가 피고의 근로자인지 여부에 관한 판단

앞서 든 증거와 을 제3 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 비추어 알 수 있는 아래의 사실관계 또는 사정을 종합하면, 원고가 피고의 근로자의 지위에 있었다고 볼 수 없고, 원고의 주장에 부합하는 듯한 증인 남○○의 증언만으로는 원고가 피고의 근로자였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

1) 원고는 2017.7.12. 자신이 피고의 근로자임을 전제로 대구지방고용노동청에 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반 혐의로 피고를 고소하였는데, 대구지방고용노동청은 아래와 같은 이유로 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 판단하여 불기소의견으로 검찰에 송치하였고, 대구지방검찰청 검사는 2018.3.27. 피고에 대하여 증거불충분으로 혐의없음 처분을 하였다.

가) 원고와 피고는 이 사건 업무위탁계약서를 작성한 사실이 있고, 원고는 정해진 기본급이나 고정급이 없으며 휴대폰 판매량에 따라 월 지급받는 금품이 달라지고 그 변동 폭 또한 상당하며, 원고는 사업장의 취업규칙을 적용받지 않는다.

나) 원고는 자신의 영업이익을 위하여 사비로 사은품을 구매하여 고객에게 지급한 사실이 존재하고, 원고의 근무시간은 원고의 재량으로 조정이 가능하며, 피고가 원고에게 원천징수한 것은 사업소득세 3.3%이다.

다) 위와 같은 사정을 종합하면, 원고가 피고를 상대로 체불임금이라고 주장하는 금품은 근로시간과는 무관하고 오히려 휴대폰 판매량에 따라 산정되는 ‘판매 수수료’로 판단되고, 근로기준법 제2조에 따른 임금이 아닌 도급금 내지 사업소득으로 판단된다.

2) 원고는 이 사건 업무위탁계약이 피고의 일방적인 강요로 작성된 것이어서 무효라는 취지로 주장하나, 피고가 원고에게 이 사건 업무위탁계약서의 작성을 강요하였다고 인정할 증거가 없는 반면, 피고가 원고를 상대로 원고가 피고 대리점에서 이 사건 업무위탁계약의 취지에 반하여 타인의 명의를 도용하여 휴대전화를 개통하거나 가입자에게 휴대전화 개통에 따른 혜택을 보장하여 그로 인하여 피고가 입은 손해배상을 청구한 사건(대구지방법원 2017가소15158, 2018나306360 영업환수금 사건)에서 위 법원은 원고가 이 사건 업무위탁계약을 위반한 사실을 인정하였고, 원고는 피고와 업무위탁계약을 체결한 독립성을 가진 사업자로 판단하였으며, 위 판결은 확정되었다.

3) 이 사건 업무위탁계약서의 아래와 같은 규정들, 즉 ① 이 사건 업무위탁계약은 원고와 피고 간의 상호 업무분장 및 범위, 방법 등의 제반사항을 규정하여 상호 공동이익을 증진함을 목적으로 하고 있는 점(제1조), ② 원고와 피고는 원고와 피고가 각각 독립적인 사업자임을 확인하고 상호 성실과 신의로써 본 계약을 준수한다고 기재되어 있는 점(제2조), ③ 이 사건 업무위탁계약상 위탁업무의 범위에 관하여 규정하면서 이 사건 업무위탁계약에 기재된 업무 외에도 위탁업무가 늘어날 경우 추가된 업무에 대하여 별도 수수료를 지급해야 하며(제3조), ④ 위탁업무의 수행시간 및 장소는 계약자의 재량으로 하고, 피고는 원고가 요청할 경우 판매장소 등 위탁업무를 수행할 장소를 대여할 수 있다고 규정되어 있는 점(제4조), ⑤ 원고는 피고의 요구가 있을 경우에만 위탁업무 수행상황을 통보하도록 되어 있고, 위탁업무 수행과 관련하여 발생하는 제비용을 원고 스스로가 부담하는 것을 원칙으로 하며 수수료 지급 기준 이외에는 어떠한 명목의 금원도 피고에게 청구해서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 원고가 취업규칙 등 복무규정의 적용을 받지 않는다고 규정하고 있는 점(제6조), ⑥ 계약자가 위탁업무 수행 실적에 대하여 피고로부터 판매사 수수료 지급기준에 정해진 지급기준에 따른 수수료를 지급받도록 하고 있고, 피고가 지급하는 수수료의 제세공과금은 계약자의 부담으로 정하고 있는 점(제9조) 등에다가 피고가 원고에게 수수료를 지급하면서 수수료에서 근로소득세를 원천징수한 것이 아니라 대등한 사업자 관계를 전제로 사업소득세 3.3%를 원천징수하여 이를 실제로 과세관청에 납부하였던 점 등을 종합하면, 원고가 근로자의 지위에서 피고에게 근로를 제공한 것으로 볼 수 없다.

 

나. 미지급 퇴직금과 연차수당 청구에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 원고를 피고의 근로자로 볼 수 없으므로, 원고가 피고의 근로자의 지위에서 근로를 제공하였음을 전제로 한 원고의 미지급 퇴직금과 연차수당 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

 

다. 미지급 급여액 및 피고가 부당하게 공제한 13.3%의 급여액 청구 부분에 관한 판단

1) 원고는 피고로부터 아래 표 중 ‘지급받을 금액’란 기재와 같이 돈을 지급받아야 하나 피고가 원고에게 ‘실제 지급액’란 기재와 같이 지급하였으므로 그 차액인 27,578,157원이 미지급한 급여액 및 피고가 부당하게 공제한 13.3%에 해당하는 돈에 해당하고 피고가 원고에게 이를 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 원고가 제출한 증거만으로는 피고에게 아래 표 중 ‘지급받을 금액’란 기재 돈을 원고에게 지급할 의무가 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. <표 생략>

2) 나아가 살피건대, 피고가 원고에게 이 사건 업무위탁계약에 따라 지급하여야 할 판매수수료가 위 표 중 ‘지급받을 금액’란 기재와 같다고 보더라도 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 업무위탁계약에 따라 원고는 반복적, 계속적으로 휴대폰 판매 수행실적에 따른 판매 수수료를 피고로부터 지급받는 독립적인 사업자의 위치에 있었고, 피고가 독립적인 사업주인 원고에게 판매실적에 따른 수수료를 지급하는 경우에는 소득세법 등 관련 법규에 따라 그 사업소득(휴대폰 판매 수수료)의 3.3%에 해당하는 금원을 ‘사업소득세’로 원천징수하여야 하는 의무를 부담하게 되는 점, ② 실제로 피고가 2015.5.부터 2016.12.까지의 기간 동안 소득세(3%) 및 지방소득세(0.3%)에 해당하는 금원을 원천징수하여 모두 과세관청에 납부하였던 점, ③ 원고는 독립적인 사업자로서 이 사건 업무위탁계약 제9조 제3항에 따라 원고의 휴대폰 판매로 인한 제세공과금은 그 매출액에 따른 수수료를 지급받는 원고가 부담함이 공평한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 원고에게 지급할 수수료 중에서 13.3%를 공제한 것은 정당한 이유가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없어 받아들일 수 없다.

 

4. 결론

 

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

판사 황형주