약품판매 영업사원의 근로자 여부【근로기준팀-167】

<질 의>

❍ 사실관계

A약품판매회사(이하 ‘회사’라고 약칭)는 약국 및 병원 등을 거래처로 하여 약품을 판매하고 있는 회사로 내근직과 영업직으로 구분하여 사원을 두고 있는바, 영업직인 약품판매 영업사원의 경우

  가. 노무공급계약(붙임 근로계약서 참조)

- 형식적으로 1년 단위로 근로계약서를 작성하나, 근로계약서의 주된 내용은 영업사원이 전문약품과 일반약품을 합하여 월매출 1억2,600만원 이상을 달성하면 매출대비 4.5%를, 그 이하로 달성하면 매출대비 4%를 각 임금으로 지급한다는 것임.

- 그리고 영업사원이 월매출 1억2,600만원을 달성하였다면 회사에서 지급하게 되는 매출대비 4.5%인 월 5,670,000원을 항목별(급여·상여·월차 등)로 구분하고 있으나, 그러한 항목별 구분은 의미가 없고 오직 영업사원 개개인이 일으키는 월매출을 기준으로 매출대비 4~4.%의 금액을 임금의 형태로 지급할 뿐임. 따라서 실제 기본급은 없고 영업사원 개개의 영업실적에 따라 회사로부터 지급받는 금액이 매월 상이함.

- 한편 회사에서 영업사원에게 업무추진 및 건강증진 명목으로 월 20~50만원을 회사법인카드로 지급하고 있음.

  나. 노무제공방식

- 회사에서 영업사원에게 업무내용의 결정 등 구체적·개별적 지휘 감독을 행사하지 않고 오직 영업사원 각자가 약국 등의 거래처를 발굴하고 관리하고 있음. 즉, 영업사원 각자가 자신의 책임하에 거래처로부터 약품을 주문받아 판매·배송·수금을 하고 거래처를 관리하고 있음(영업사원이 자신의 거래처로부터 주문을 받으면 회사에서 부여한 자신의 ID로 각자 회사전산에 입력하고 전표가 나오면 회사창고에서 약을 수령하여 배송함).

- 또한 회사에서 영업사원에게 근무시간·장소를 지정하지 않고 그에 대한 구속성도 없음. 즉, 영업사원은 출·퇴근과 업무의 시·종이 자유로움.

- 월매출이 큰 영업사원의 경우 약품배송 담당직원을 직접 채용하여 자신이 회사로부터 받는 보수의 일부로 배송직원에게 급여를 주고 있음. 즉, 영업사원의 경우 노무제공의 대체성이 존재함.

  다. 보 수

- 영업사원이 회사로부터 받는 보수는 근로제공 자체의 대상이 아니고 영업사원은 각자가 일으키는 월매출 대비 4~4.5%의 금액만을 회사로부터 지급받고 있음. 따라서 영업사원들이 회사로부터 실제 매월 받는 금액은 각자의 당월 실적에 따라 상이함.

- 영업사원은 각자가 일으키는 월매출 대비 4~4.5%의 금액만을 회사로부터 지급받을 뿐 기본급이나 고정급이 없음.

  라. 사업조직에의 결합성

- 영업사원의 경우 내근사원에게 적용되는 취업규칙 및 복부(인사)규정 등의 적용을 받지 않고 있음.

- 영업사원은 거래처를 각자가 개척·관리하고 있고, 타회사로 옮겨 갈 때 자신의 거래처를 가지고 갑니다. 즉, 영업사원의 경우 매출대비 %를 더 많이 주는 약품판매회사가 있다면 그러한 회사로 자신의 거래처를 가지고 옮겨가는 경우가 비일비재함. 따라서 영업사원의 경우 사용자인 회사에의 전속성이 없거나 박약하다고 할 수 있음.

  마. 법령상의 지위 등 기타 요소

- 회사에서는 영업사원의 경우에도 근로소득세를 원천징수하고 있고, 또한 의료·산재·고용 등 소위 ‘4대 보험’에 가입하고 있음. 그러나 영업사원이 회사로부터 받는 보수가 매월 상이한 관계상 회사에서는 모든 영업사원에게 일률적으로 매월 270만원의 보수를 지급하는 것으로 하여 근로소득세를 원천징수하고, 4대 보험료를 부담하고 있는 실정임.

- 월매출이 큰 영업사원의 경우에는 회사로부터 지급받는 금액이 월 수천만원에 이르고 그에 더해 자신이 급여를 부담하는 배송직원도 여러 명 두고 있음. 그리고 회사의 경우 타회사에 비해 영업사원에게 지급하는 월매출 대비 %가 높아 수익률이 낮음.

❍ 질의

- 위와 같은 사실관계에 비추어보아 A약품판매회사의 약품판매 영업사원을 현행 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있는지 여부

- 위 약품판매 영업사원을 현행 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있다면, 해고예고수당의 기준이 되는 통상임금과 퇴직금의 기준이 되는 평균임금을 어떤 방식으로 산정하여야 하는지 여부

 

<회 시>

❍ 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에게 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임.

❍ 귀하의 질의내용이 일부 불명확하여 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, 질의서상의 약품판매 영업사원의 경우 1년 단위 근로계약서를 작성하고, 근로소득세를 원천징수하며, 4대보험에 가입되어 있는 등 형식적인 면에서 근로자성을 인정할 수 있는 점이 있고, 업무추진 및 건강증진 명목으로 월 일정금액을 회사법인카드로 지급하고, 약품 배송시 회사소유의 차량을 사용하는 등 업무수행에 소요되는 비품이나 경비를 회사측에서 제공하는 면도 있으나,

- 작성한 근로계약서상에는 근로장소·근로시간·휴게시간·휴일은 회사의 취업규칙에 의한다고 되어있지만 영업사원의 경우 회사의 취업규칙을 적용받지 않고 영업사원에게만 적용되는 별도의 취업규칙도 없으며 실질적으로도 근로장소·근로시간·휴가 등에 대한 제약이 전혀 없고, 영업사원 스스로 거래처를 발굴·관리하며 자신의 책임하에 주문을 받아 판매·배송·수금하는 등 업무수행상 구체적·직접적인 지휘를 받는다고 볼만한 사정이 없고, 회사에 주문받은 약품의 재고가 없거나 회사의 휴무로 인하여 기일 내에 납품할 수 없을 때에는 타 회사의 약품을 구매하여 납품하여도 회사로부터 별도의 제재가 없는 등 전속성이 약하며, 영업사원 본인의 책임하에 개인직원(배송직원)을 채용할 수도 있고 회사에는 채용사실을 통보만 하면 될 뿐, 업무지시·복무관리 및 임금지급책임도 모두 영업사원에게 있는 등 제3자로 하여금 업무를 대체하게 할 수 있고, 기본급 없이 개인별로 달성한 매출액의 4~4.5%를 받는 보수는 순수한 근로 자체의 대가로 보기는 어려우며, 거래처의 도산 등으로 약품대금 회수가 곤란한 경우 영업사원이 회사에 대하여 그에 대한 손해배상 책임을 부담하는 점 등을 볼 때, 달리 볼 사정이 없는 한, 종속적인 지위에서 임금을 목적으로 근로를 제공하기 보다는 자신의 책임하에 영업을 하고 그 실적에 대한 보수를 수령한다고 볼 수도 있을 것으로 판단되므로, 형식적인 면에서는 근로자성을 인정할 요소가 일부 있으나, 종합적으로 볼 때 근로기준법상 근로자로 보기는 어려울 것으로 사료됨.

【근로기준팀-167, 2005.09.16】